书名及作者:De l’esprit des lois—Charles de Secondat, Baron de La Brède et de Montesquieu
全书共6卷31章,其中上册是3卷19章,下册是3卷12章。第1卷主要谈法和法的精神的一般概念以及法律和政体性质与原则的关系。第2卷讲的是法律和国家安全、法律和战争、宪法与政治自由、刑法和国家税收与公民自由的关系问题;第3卷专论法律与气候、土壤、民族的一般精神、风俗和习惯的关系。第4卷谈法律和贸易;第5卷谈法律和宗教的关系,各种部门法的使用范围等问题;第6卷主要追溯法国法律的起源和变革。
核心思想:三权分立、分权制衡、法治、自由
第1编
第1章 普遍意义上的法
法,从广义上讲,指的是事物的必然规律。
自然法,指的是比这些法则和规律存在德早一些的法。自然法只起源于我们存在的本质,别的起源一概没有,所以才称为自然法。
在孟德斯鸠看来,法是由事物的本性产生出来的必然关系。他将法律分为自然法与人定法。自然法是人定法之前天然存在的法律。之所以称之为自然法,因为它源于我们的自然本性。人定法是在建立社会之后,人们自己制定的法律。人定法又包括政治法、刑法、民法和国际法。
自然法就是人在社会组成之前所接受的法”,其基本内容是:和平、设法谋生、两性间的互献殷勤、共同生活等。这里孟德斯鸠似乎接受了整个中世纪基督教自然法的观念,不过后面的分析则孟德斯鸠的论述重点并不关切这种思辨的内容,而是政治性的或公共性的内容。
进入社会后则有战争状态,产生了万民法(law of nations)、政治法(political law,公法,特指与宪法有关的法律)和公民法(civil law,公民之间的关系的法)。“一般而言,法是人类的理性。”法律应该与政体的本质和原则相吻合,这包含“藉以组成这个政体的政治法,以及用以维持这个政体的公民法。”法律还应顾及国家的物质条件、自然条件、政制承受的自由度、信仰、贸易、风俗等。“所有这些关系组成了我所说的法的精神。”
孟德斯鸠首先要考察“法与每一种政制的本质和原则的关系;鉴于这种原则对法具有至巨的影响,因而我将倾全力去正确认识它。一旦我成功地理清了原则,人们将会看到,各种法就会从它们的源头一一流出。”这里将政制放到法律论述的核心位置,表现出了孟德斯鸠志趣的政治性。
第二章 直接以政体性质为源头的法
孟德斯鸠将政体划分为三种,分别是共和政体、君主政体和专制政体。共和政体是全体人民或一部分人民掌握最高权力的政体,它又可以分为民主政体和贵族政体。民主政体是最高权力掌握在全体人民手中的政体,贵族政体是最高权力掌握在一部分贵族手中的政体。君主政体则是指最高权力掌握在君主一个人手中,君主依照固定的法律来进行统治的政体。专制政体是最高权力掌握在君主一人手中,君主根据反复无常的意志来进行统治的政体。
孟德斯鸠这里将政体区分为Republican, Monarchical和Despotic三种:“共和政体是全体人民或仅仅部分人民掌握最高权力的政体;君主政体是由一人依固定和确立的法单独执政的政体;专制政体也是一人单独执政的政体,但既无法律又无规则。”后两者的区分在于是否有和遵循既定的法律。这种政体分类似乎是以政治自由为归依的规范分类,区别于古希腊的技术划分,应该是孟德斯鸠最有原创性的贡献之一,似乎可以溯源于马基雅维利在《君主论》和《论李维》中的君主国与共和国的二元分类法。源于政体的法是最重要的基本法(first fundamental laws)。
共和国可分为民主制和贵族制两类。民主制中,全体人民通过选票表达意志,因此确立选举权是最重要的法。孟德斯鸠认定“大部分公民有足够的参选能力,却不具备足够的被选能力。”需要人民遴选的执行者和参政会。在讲到希腊和罗马的选举权做法时,提到抽签是民主的,而挑选式的选举则是贵族制的。 在贵族制中,应该尽量使得人民摆脱毫无地位的状况,而且元老院的不应该自行补缺;强势官职的任期应该短。贵族制越接近民主政体越好。
“中间的、从属的和依附的权力构成君主政体的本质,这一政体中君主单独依靠基本法治国(The intermediate, subordinate, and dependent powers constitute the nature of monarchical government; I mean of that in which a single person governs by fundamental laws)。”如果废除领主、僧侣、贵族和城市的特权,则君主政体就变成专制政体或民主政体。孟德斯鸠说特权是一种能遏制专制主义的方法,而专制政体则是无穷无尽可怖的祸害。
专制政体中的暴君唯我独尊,“懒惰、无知而且耽于逸乐。”其基本法是设置宰相(vizirs)。
第三章 三种政体的原则
“君主政体中的法律,专制政体中君主高扬的手臂,就能够解决和控制一切。平民政体则还需要另一种动力,那就是美德(virtue)。”贵族政体也需要美德,但并非绝对。因为贵族会形成一个集团来抑制平民,这里需要的美德是节制(moderation)。
“在君主政体中,法律取代了一切美德。”君主制的动力原则是荣宠(honour)。“荣宠的性质是索求优遇和赏赐。”
专制政体的原则是畏惧(fear)。“在专制政体国家中,政体的性质要求绝对服从。”
第四章 教育法应适应政体原则
三种政治的教育分别以美德、荣宠和畏惧为目标。
“专制政体的教育则旨在降低心志。因此,这种教育必须是奴役性的。…绝对服从既意味着服从者的无知,也意味着发号施令者的无知,因为他无须思索、怀疑和推理,只需表示愿望就可以了。”
共和政制需要教育的全部力量,“政治美德却是舍弃自我,这永远是一件十分艰难的事。这种美德可以定义为爱法律和爱祖国。这种爱要求始终把公共利益置于个人利益之上。…在共和政体中,一切都依赖于确立对法律和祖国的爱。”
第五章 立法应与政体原则相符
孟德斯鸠认为,立法应与政体原则相适应。在民主政体下,立法应鼓励平等和节俭;在贵族政体下,立法应该限制贵族的骄横;在君主政体下,立法应该鼓励荣誉;在专制政体下,立法要倾向于恐怖。孟德斯鸠还讲了制定法律的方式。法律的表述应该简洁,不能像学术著作那样,搞繁琐的论证;法律应该以事实为基础;如无充足的理由,就不要变更法律;删除无用的法律,以防止它们妨碍有用的法律。
“共和国的美德很简单,那就是爱共和国。”在民主政体中,“爱共和国就是爱民主政体,爱民主政体就是爱平等。…在民主政体中,对平等的爱使得人们只有一个雄心、一个愿望,只追求一种幸福,那就是在为国家服务这一点上超过其他公民。”爱节俭,“必须把平等和节俭写进法律。”平分土地、制约陪嫁、捐赠、继承和遗嘱等。“实实在在的平等虽然是民主国家的灵魂”,但绝对平等不可能,缩小或固定某一程度的分级就可以了。 元老院终身任职等措施。
“在贵族政体下,宽和(moderation)就是所谓的美德,犹如平民政体下的平等精神。”贵族们的力量在于举止的谦逊与朴实,除了群体的特权,贵族们不应该再拥有个人的特权。在贵族制下把财富分发给民众会产生良好效果;法律应该禁止贵族经商。避免治者和被治者以及统治集团之间的极端不平等。
荣宠是君主政体的原则,法律应该尽量支持贵族、使贵族世袭、继承人替代制和遗产赎回制。相较于专制政制,君主制中若干等级都与政制休戚与共,主政者的人身也较为安全。
专制政制下,没什么法律,“君主既是君主,又是法律和国家的化身。…保存国家其实不过是保存君主而已,或者说只是保存君主的宫禁而已。”政治管理简单得像民事管理。
“尽管人们热爱自由,憎恶暴力,大多数民族却仍然屈从于专制政体之下。”这是因为宽和政体需要整合各种权力,还需要用权力来抗衡权力,甚为复杂和困难,而专制政体则简单。
第六章 各种政体原则的结果和民法、刑法的繁简、审判形式、量刑的关系
而君主政体下的法律则必须有法院,等级、出身和门第差异常常造成财产性质差异,财产和生命的法律非常复杂,犹如推理技艺。专制君主仅凭他的意志进行统治,一切都被他踏平了,因此法律简单。“专制主义足以应付一切,它的四周一片空白。”
专制政体如土耳其的刑罚极为简单,只求结案。而“在宽和政体下,即便是最卑微的公民,他的生命也是最可宝贵的,不经过仔细的审查,决不能剥夺他的荣宠和财产。”共和政体下的司法程序也繁复。这里有孟德斯鸠的名言:“在共和政体下,人人平等;在专制政体下,也是人人平等。在共和政体下,之所以人人平等,是因为人就是一切;在专制政体下,之所以人人平等,是因为人一钱不值。”政体约接近共和,审判方式越是固定,而在专制国家,什么法律也没有,法官本身就是法规。
在君主政体下,君主不可以亲自审案,这样会破坏政体,中间力量会被消灭,司法程序会被废除。
严酷的刑罚适用于专制政体,而不适用于君主政体和共和政体。因为喜欢简单的法律,专制国家大量采用同态复仇法(law of retaliation)。
第七章 三种政体各自的原则和节约法、奢侈、女性地位的关系
财富均享是共和政体的一大优点。不过奢侈也会在共和国扎根。贵族政体中贵族虽然富有却不能花费,希腊共和国把钱花在赛会、庆典和官职上是好方法。君主政体不需要节俭,“若富人不大肆挥霍,穷人就会饿死…奢侈应该层层加码,否则就会失去一切。”孟德斯鸠说,中国朝代的更替中奢侈起了很大作用。
君主政体会因贫困而毁灭,共和政体会因奢侈而灭亡。
中国需要美德、慎重和警惕,中国的奢侈会带来严重的后果。
共和政体下,妇女在法律上自由,但受制于习俗;君主政体中,妇女较不受约束;专制政体中,妇女不会带来奢华,自身却是奢华的对象。
第八章 三种政体原则的腐坏
腐败在任何政体中差不多都是从原则腐败开始的。
民主政体原则的腐化有两种:丢弃平等精神,或崇尚极端平等的精神(fall into a spirit of extreme equality)。人人都要求与自己选出来的领导人平起平坐,代替元老院议事、代替官吏履行职责,剥夺法官的职务。“不平等会使民主政体走向贵族政体或一人独裁的政体,极端平等精神会把民主政体引向一人治国的专制政体。”而真正的平等是“服从与我们平等的人,领导与我们平等的人。”像雅典一样,成功有可能腐坏人民。
贵族政体若独断专行,就腐化了。贵族成为世袭后,腐化程度就无以复加。
“当君主钟情自己的心血来潮胜过热爱自己的意志时,君主政体行将覆亡。”大规模征服性战争会建立专制政体。
专政政体就其本质而言就是腐化的。只有在气候、宗教、形势和人民的才智等因素的牵引下,专制才得以运行下去。
共和国应该幅员较小,君主政体国家的幅员应该适中,而没有限制的权力才是防止帝国瓦解的一个有效手段,“百川汇入大海,众多的君主国消失在专制主义中。”Rousseau死后也认同Montesquieu这一不同政体适应不同规模的判断。传教士赞美中华帝国的畏惧、荣宠和美德合为一体,而孟德斯鸠说,“中国是一个以畏惧为原则的专制国家。”
第二编
在本书中,孟德斯鸠讲述了法律与防御力量、进攻力量、政治制度自由、公民自由、气候、土壤、贸易、税收、宗教习俗、货币等事物的关系。
第九章 法和防御力量的关系
孟德斯鸠认为共和国为了获得安全可以建立联邦共和国(confederate republic)。这有希腊、罗马、反抗罗马的蛮族、荷兰为例。 专制国则靠隔离获得安全。君主国则依靠寸土必争地保卫边疆。
第十章 法和进攻力量的关系
本章谈及战争和征服。孟德斯鸠认为国家有为了自保进行战争的权利,而小社会更有进行战争的权利。“战争的权利来自必须,来自严格的正义。”征服权是由战争的权利派生而来。征服者应该遵循自然法、自然理智的法、政治社会组成法等。孟德斯鸠反对奴役,“永久性的奴役也是违背事物本性的。”有时候征服能给被征服民族带来好处,但总体而言,“征服权的定义是:一种必要的、正当的、不幸的权利,它是对人类本性欠下了一笔必须偿还的巨大债务。”
第十一章 确定政治自由的法律和政体的关系
孟德斯鸠在与法律的关联中来界定政治自由,“政治自由绝不意味着可以随心所欲。在一个国家里,即在一个有法可依的社会里,自由仅仅是做他应该想要做的事情和不被强迫做他不应该想要去做的事情。…自由是做法律所许可的一切事情的权利。”不过后面孟德斯鸠又提供了基于英国经验的分析。“民主国家和贵族国家并非就其本性是自由国家(Democratic and aristocratic states are not in their own nature free)。”只有在权力未被滥用的宽和国家才有政治自由,但拥有权力的人天然“倾向于滥用权力,而且不用到极限决不罢休。”孟德斯鸠提出要“以权力制止权力”,他在英格兰的政治体制中发现了这种制衡的方法,而英格兰的政治体制的直接目的就是政治自由。
国家的三种权力:立法权、行政权(适用万民法的执行权)和司法权(适用公民的执行权)。立法权与行政权若集中在一个机构手里;或司法权不分置的话,自由就不复存在。在英格兰这三种权力是分立的;立法机构的成员是代表选举的。“人民参与治国应该仅限于遴选代表,这很适合他们的能力。”司法权较小,而在立法权和行政权中,应该由两院中的贵族院来调节两者的关系。“这就是英格兰政府优于大多数古代共和国之处。”孟德斯鸠说,英格兰的自由的政府观念是从日耳曼人那里引进的。
君主国则不以政治自由为直接目标,而是追求公民、国家和君主的荣耀,但若不向政治自由靠近,则容易蜕变为专制政体。孟德斯鸠随后讨论了希腊尤其古罗马的三种权力的划分方式。
关于自由,孟德斯鸠认为,自由并不意味着人们想干什么就干什么,自由仅仅意味着在法律许可范围内做一切事情的权利。如果一个公民能够做法律所禁止做的事情话,那么他就不再自由了,因为其他人同样也有这个自由。法律是公民自由的界限,一旦公民的行为越过法律,那么他的自由便不复存在。孟德斯鸠认为,权力对自由构成了极大的威胁。在他看来,一切有权力的人都容易滥用权力,有权力的人会无休止地使用权力,直到有界限的地方为止。所以为了捍卫自由,必须对权力进行限制。
孟德斯鸠认为,因为权力构成了对自由的极大侵犯,所以必须要限制权力。如何才能限制权力呢?他提出三权分立理论。他把国家权力划分为:立法权、行政权与司法权。立法权负责宪法和法律的制定和修改,它隶属于立法机关;行政权负责执行法律和按照法律管理国家,它隶属于行政机关;司法权是根据法律进行审判,它隶属于司法机关。孟德斯鸠认为,上述三种权力必须分开行使,否则的话,两种或三种权力集中在同一个人或同一个机构手中,自由便不复存在了。他说,同一个机构,既拥有立法权,又拥有司法权,其结果是:因为拥有立法权,它可以用公共意志来蹂躏整个国家;又因为还掌握司法权,它可以用私人意志去践踏每一个公民。
第十二章 建立政治自由的法律和公民的关系
就政治自由与公民的关系而言,必须用另一种视角来审查政治自由,“政治自由是享有安全或者自认为享有安全。”政治自由和公民自由并不一样。政制自由必须通过基本法的安排确立,而公民自由而言,“习俗、风尚以及管理都可带来自由;…某些公民法也能促成自由。”
公民的自由主要依赖于优良的刑法。在刑事审判中应该遵守最可靠的规则,像英格兰那样。判处死刑的证人数目;刑法对每一种刑罚的确定都依据罪行的特殊性质为依据,这就是自由的胜利。区分四种罪:危害宗教、伤害风化、伤害安宁、伤害公民的安全。应该准确对号入座。对邪术和异端的指控应该特别克制和慎重。违背天性罪不应该滥用;大逆罪(high treason)不能定义模糊,否则“足以使政体沦为专制主义。”处罚思想是暴行。“言辞不构成罪的实体,而是仅仅停留在思想里。”君主的品行也很重要,“他若喜爱自由精神,他就拥有臣民;他若喜爱卑劣精神,他就拥有奴隶。”
第十三章 税收和国家收入跟自由的关系
税收与国库收入与自由的关系 这里孟德斯鸠抨击了“重税是好事”的论点。专制政体下应该轻税。在宽和的国家,税倒可以重些。“在政治宽和的国家,对于过重的赋税有一种补偿,那就是自由。在专制国家里,对自由也有一种补偿,那就是较轻的赋税。”共和国倒是可以加税的,因为人民相信赋税是缴纳给自己的。
第三编
地理环境决定论。
孟德斯鸠认为地理环境,尤其是气候、土壤等,和人的性格、感情有关系,法律应考虑这些因素。他着重分析了气候对人们各方面的影响:生活在寒冷地区的人们,充满了精力,因此,他们有着较强的自信和勇气;生活在炎热地区的人们,缺乏勇气,年轻人像老年人一样懦弱。在寒冷的地区,人们对快乐和痛苦的感受比较迟钝;在温暖的地区,人们的感受就要敏感些;在炎热的地区,人们的感受则十分敏感。在南方,人们器官娇嫩,对疼痛十分敏感;而在北方,人们皮粗肉厚,对疼痛感知迟钝。俄罗斯人只有皮被剥下来的时候,才会有疼的感觉。在寒冷的国家,人们比较勤劳;在炎热的国家,人们比较懒惰。在寒冷的国家,人们的品性纯朴,性情率真,邪恶少,美德多;在炎热的国家,人们的行为往往越出道德的边界。
第十四章 法律和气候性质的关系
寒冷地方的人较强悍充沛。
第十五章 为什么民事奴隶法会跟气候的性质相关
在专制国家,人民已经是政治奴隶,因此民事奴隶制能够比较容易容忍。在君主制、贵族制和民主制下,“奴隶制违背政体精神。”孟德斯鸠认为奴隶制的真正起源是:“那些国家里的自由民因过于软弱而无力反抗政府,于是就设法成为那些施行暴政者的奴隶。”还有一个是酷热的气候下,只有奴役才能让人干活。孟德斯鸠呼吁应该限制奴隶制。
第十六章 家庭奴役法为什么会关系到气候性质
热带出现多偶制。孟德斯鸠认为“多偶制对人类毫无用处,也不利于两性,既不利于被蹂躏者一方,也不利于蹂躏者一方。”而奴役妇女符合无所不用其极的专制政体的性质。东方对女性的幽禁。
第十七章 为什么政治奴役法会与气候性质相关
热带的人缺乏勇气,而寒冷气候的人有体力和精神。“炎热地区的人民几乎总是因怯懦而沦为奴隶,寒冷地区的人民则因勇敢而享有自由。”奴役的亚洲,自由的欧洲。“哥特人征服了罗马帝国,到处建立君主政体,确立自由。”而孟德斯鸠特别赞美了斯堪的纳维亚地区:“居住在那里的各个民族优于世界上所有民族的那个特性。这些民族是欧洲自由的发源地,也就是说,是今天人类所享受的几乎一切自由的发源地。”
第十八章 法律和土壤性质的关系
肥沃倒容易奴役人,而贫瘠则易于有自由。
第十九章 法律和民族的普遍精神、风俗、礼仪产生的原则间的关系
“法与民族的普遍精神、习俗和风尚赖以形成之原则的关系(of laws in relation to the principles which form the general spirit, morals, and customs of a nation)” 西班牙人忠诚;“所有的政治弊端都不是道德上的邪恶,所有道德上的邪恶都不是政治弊端。”专制国家不能改变风尚,会导致革命,因为没有独立的法律嘛。中国人的风尚牢不可破。这里对中国社会的分析蛮有社会学深度,譬如基督教不能在中国社会立足。“礼仪(rites)构成民族的普遍精神。”中国人个个都利欲熏心。又赞美了英国人出奇地热爱自由。“为了保卫自由,他们宁愿牺牲自己的财富、舒适和利益,承担最专横的君主也不敢强加于臣民的沉重赋税。”
第四编
贸易破坏偏见,带来温良的习俗。西班牙的大量金银和贫困,这里孟德斯鸠的解释应该没有斯密的好。汇兑令专制国家为难。
经济理论。
孟德斯鸠认为,私有财产权是人类的自然权利。在他看来,民事行为中的公共利益与个人利益都是平等的。个人利益应该让步于公共利益的说法,是不恰当的。在公共利益与个人利益的问题上,公共利益绝对不能动用政治手段和法律手段去剥夺个人的财产,哪怕是最微小的财产。在这种场合,必须严格遵守民法。公民的财产权利必须得到切实的保障。
同时,他认为劳动是财富的源泉,财富是从劳动中产生的。应该大力发展工商业,反对苛捐杂税和横征暴敛。
第二十章 针对贸易的性质与特征,阐述法律与贸易的关系
第二十一章 针对世界贸易业已出现的变革,阐述法律和贸易的关系
第二十二章 法律和使用货币的关系
第二十三章 法律和人口的关系
第五编
对宗教的分析似乎较为泛泛。支持基督教的自由,认为伊斯兰教容易专制。新教更自由。赞美了斯多葛学派。
第二十四章 法律和各国确立的宗教及宗教自身的关系
第二十五章 法律与各国宗教的建立及对外机构的关系
第二十六章 法律与其规定的事物秩序间的关联
本章强调了政治法与公民法的区别,“政治法使人获得了自由,公民法使人获得了财产。…公民法是所有权的守护神…公民法犹如慈母的眼睛,就像关注整个城邦那样时时注视着每一个人。”涉及财产的事物由公民法来处理,而涉及王位继承的事务则应该由政治法来处置。
第六编
论述罗马继承法、法兰西公民法和封建法的论述