概论
前言
本书内容跨度大，各朝律例参差不齐，不宜深究细节。大部分内容都用满清时例子显得不是中国。
法律儒学化应该从漢代就开始了，而不是曹魏才开始。
很多内容和儒学显然不搭嘎，比如下面的这种例子：
典型的孝子受父母的扑责不但不当逃避，并且应当受之怡然，虽挞之流血，亦“不敢疾怨”，仍得颜色婉愉，“起敬起孝”。
这些都是该废除的内容。
呈控子孙忤逆不孝，司法机构是不会拒不受理的，同时，也不要求呈控人提供证据。法律上明文规定“父母控子，即照所控办理，不必审讯”。“天下无不是的父母”，父母对子女的管教惩戒权本是绝对的，伦理告诉我们，子当“有顺无违”，这不是“是非”的问题，而是“伦常”的问题。在父母责骂时而和父母分辩讲理，甚至顶撞不服，在孝的伦理之下，实是不可想像的事。父母将儿子告到官里，官府怀疑到父母所陈述的理由是否充足，或是追问子女究竟是否忤逆不孝，也是不可想像的事。如果法官追问谁是谁非，便等于承认父母的不是，而否认父权的绝对性了。
书中让我深入分析了一下斩监候和斩立决的区别，绞刑和斩刑的区别……
书籍简介
作者: 瞿同祖
出版社: 中华书局
出版年: 2003-09-01
ISBN: 9787101036640
页数: 374
装帧: 精装
定价: 28.00
丛书: 中华学术精品
内容简介
《中国法律与中国社会》主要的目的在于研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征。中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。《中国法律与中国社会》将以二章来讨论家族、婚姻，另二章来讨论社会阶级。
作者简介
瞿同祖（1910-2008），长沙人。1936年毕业于燕京大学，获硕士学位。曾任云南大学历史系教授。1945年赴美国，任美国哥伦比亚大学、哈佛大学研究员。后去加拿大，任不列颠哥伦比亚大学教授。1965年回国，历任湖南省文史研究馆馆员、政协湖南省文史资料研究委员会副主任，中国社会科学院近代史研究所研究员。1980年出席第二十七届欧洲汉学会议。1985年，以高级学者名义访问美国哈佛大学、芝加哥大学、华盛顿大学，阐述儒家思想与中国法律发展的关系。著有《中国封建社会》、《清代地方政府》、《汉代社会》、《中国法律与中国社会》等。
正文摘录
导论
本书主要的目的在于研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征。
法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。因此，我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。
中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。本书将以二章来讨论家族、婚姻，另二章来讨论社会阶级。由于宗教与法律之间的关系也相当密切，我们将以一章来讨论宗教对法律的影响。
此外，意识形态也在我们研究范围之内。研究任何制度或任何法律，都不可忽略其结构背后的概念，否则是无法了解那制度或法律的，至多只知其然而不知其所以然。从这些概念中，我们才能明白法律的精神，体会为什么有这样的法律。法家而外，从中国法律形成和发展的历史来看，儒家的影响最深，所以本书最后一章讨论儒法二家思想，及法律为儒家思想所支配的过程。
讲到法律史本身的问题，这是一部史的研究，无疑将溯及法律的发展过程，并注意法律的变化。本书的第二个目的即在于讨论中国古代法律自汉至清有无重大变化。各朝的法律不同，法典体制和内容、司法组织、司法程序、刑罚以及各种罪名的处分都有所不同。但本书所注意的是重大的变化，而不是那些烦琐的差异，试图寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征，并进而探讨此种精神及特征有无变化。为了达到上述目的，本书将汉代至清代二千余年间的法律作为一个整体来分析，在各章、节不同题目下加以讨论，以便进行比较，法律在历史上有无重大变化，也就不难判断了。
研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。在法律史的研究上，这方面的材料比较缺乏，本书除了利用古人的有关记事外，并引用个案和判例作为讨论法律实效问题的根据。
第一章 家庭
第一节 家庭范围
中国的家族是父系的，亲属关系只从父亲方面来计算，母亲方面的亲属是被忽略的，她的亲属我们称之为外亲，以别于本宗。他们和我们的关系极疏薄，仅推及一世，从母亲上溯至她的父母，旁推至她的兄弟姊妹，下推及她的兄弟之子及姊妹之子，外祖父母、舅父、姨母、舅表及姨表兄弟是我们的边际亲属，过此即无服，母之祖父母、堂兄弟姊妹以及侄孙等与我们无亲属关系，外亲亲属的范围是异常狭窄的。同时，服制极轻，指示亲属关系之疏薄。外祖父母血亲关系同于祖父母，但服不过小功，等于伯叔祖父母。舅姨的血亲关系同于伯叔及姑，但服同于堂伯叔父母及堂姑，只小功。母舅之子及两姨之子则关系更疏，仅服缌麻，同于族兄弟姊妹。据《仪礼》：“外亲之服皆缌麻也”，外祖父母以尊，姨母以名才加至小功。舅本缌麻，唐太宗以舅之与姨亲疏相似而服纪有殊，理未为得，始进为小功。
姑虽属于本宗，但嫁后归于异宗，所以出嫁便为降服，而她的子女与我们服只缌麻。
以父宗而论，则凡是同一始祖的男系后裔，都属于同一宗族团体，概为族人。其亲属范围则包括自高祖而下的男系后裔。以世代言之，包含自高祖至玄孙的九个世代，所谓九族是。以服制言之，由斩衰渐推至缌麻，包含五等服制。《礼记》云：“亲亲以三为五，以五为九。上杀，下杀，旁杀而亲毕矣”。又说，“四世而缌，服之穷也，五世而袒免，杀同姓也，六世亲属竭矣”。很明显的所谓亲属团体，是以四世为限，缌服为断的。服制的范围即亲属的范围，同时服制的轻重亦即测定亲属间亲疏远近的标准。服制实具两种功用。本宗外亲亲属关系之比较只须比较其不同的服制，便一目了然。
家应指同居的营共同生活的亲属团体而言，范围较小，通常只包括二个或三个世代的人口，一般人家，尤其是耕作的人家，因农地亩数的限制，大概一个家庭只包括祖父母，及其已婚的儿子和未婚的孙儿女，祖父母逝世则同辈兄弟分居，家庭只包括父母及其子女，在子女未婚嫁以前很少超过五六口以上的。古人说大功同财，所指的便是同祖的兄弟辈而言。秦时民有二男以上不分异者倍其赋，又令民父子兄弟同室内息者为禁，可见那时兄弟与父母同居是很普遍的事。孟子说入以事其父兄，又有养其父母兄弟妻子及父母兄弟妻子离散一类的话，也可证明此点。韩元长兄弟同居至于没齿，樊重三世共财，蔡邕与叔父从弟同居，三世不分财，乡党高其义，是则汉时一般的习惯，很少父母已没仍兄弟同居至于三世的，所以乡党高其义而为史家所书，其为难能少见可知，一般人大约都如缪彤家兄弟原同财业，及各娶妻，遂求分异的情形。这还是士大夫之家，若为寻常人家，自不会有人如彤之闭户自挝，弟及弟妇闻而谢过的情形了。陶希圣以汉律夷三族罪及父母兄弟妻子，证明汉代的家以父母妻子同产为普遍范围，但我们须注意家族的连带责任是不一定与家的范围必然相合的，后代有诛九族的法律，九族决非同居的一家。即以夷三族而论，我们断不能说这种连带责任只限于父母在堂兄弟同居的时期。后代的法律只要求父母在时子孙不许别籍异财（详后），但兄弟同坐的连带责任并不因父母殁后兄弟异居而取消。
自然历史上也有累世同居的义门，包括数百人口的大家，在这种情形之下，同居范围便扩大及于族，家族不分了。但这样庞大的家实为例外，只有着重孝弟伦理及拥有大量田地的极少数仕宦人家才办得到，教育的原动力及经济支持力缺一不可，一般人家皆不易办到。一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单位，为一共同生活团体。后者则为家的结合体，为一血缘单位，每一个家自为一经济单位，如史书所说的薛安都世为强族，同姓有三千余家的情形。宋孝王《关东风俗传》谓瀛冀诸刘，清河张、宋，并州王氏，濮阳侯族，诸如此辈，一宗将近万室，烟火连接，比屋而居，亦非同居合爨。
第二节 父权
家族的范围已如上述，现在我们当进而讨论此种亲属团体中的统率问题。中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中所有人口——包括他的妻妾子孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，以及家族中的奴婢，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里。经济权的掌握对家长权的支持力量，极为重大。中国的家族是着重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以祖先崇拜为中心——我们甚至可以说，家族的存在亦无非为了祖先的崇拜。在这种情形之下，无疑的家长权因家族祭司（主祭人）的身分而更加神圣化，更加强大坚韧。同时，由于法律对其统治权的承认和支持，他的权力更不可撼摇了。
我们已经说过亲属团体的范围有家、族之分，我们说到父权或家长时也应分别其范围。在一个只包括父母和子女两个世代的家庭，父亲是家长，在包括三个世代的家庭，则祖父为家长。家庭范围或大或小，每一个家都有一家长为统治的首脑。他对家中男系后裔的权力是最高的，几乎是绝对的，并且是永久的。子孙即使在成年以后也不能获得自主权。
父字据《说文》：“矩也，家长率教者，从又举杖”，字的本身即含有统治和权力的意义，并不仅止于指示亲子的生育关系。子孙违犯父的意志，不遵约束，父亲自可行使威权加以惩责。社会上承认父亲这种权力，从法律的观点来看，则可说他的权力是法律所给予的，《吕氏春秋》说：“家无怒笞则竖子婴儿之有过也立见”，《颜氏家训》亦云：“笞怒废于家，则竖子之过立见，刑罚不中，则民无所措手足，治家之宽猛，亦犹国焉”。我们应注意父亲对于子孙的笞责实际上是并不只限于竖子婴儿的，子孙成年以后依然不能坚持自己的意志，否则仍不能避免这种处罚。典型的孝子，舜和曾子受杖的传说，在人心上，尤其读书人，有长久的影响。梁朝的大司马王僧辩的母亲治家极严，僧辩已四十余，已为三千人将，母少不如意，犹箠挞之。典型的孝子受父母的扑责不但不当逃避，并且应当受之怡然，虽挞之流血，亦“不敢疾怨”，仍得颜色婉愉，“起敬起孝”。
扑责子孙有时便难免殴伤致死的情事，法律上究竟容许不容许父母杀死子孙呢？这是很值得注意的一个问题。罗马时代父的生杀权（Jus vitae necisque）在中国是不是有相同的情形呢？宋司马华费遂子多僚与貙相恶，谗貙于宋公，公使人告司马，司马曰，“吾有谗子而弗能杀”，乃与公谋逐华貙，似乎那时的父亲是有生杀权的。那时是宗法时代，正是父权学说形成的时代，——或也是父权最盛的时代，同时也发现父亲的生杀权，其巧合或不是偶然的。
秦二世矫始皇诏赐蒙恬及扶苏死，扶苏说：“父而赐子死，尚安敢复请？”君之于臣，父之于子，都是有生杀权的，到了后来则只适用于君臣而不适用于父子间了。法律制度发展到生杀权完全操纵在国家机构及国君手里，自不再容许任何一个人民能随意杀人，父亲对儿子，也不能例外。他只能扑责儿子，断不能杀死他，否则便要受国法的制裁了。《白虎通》云：“父煞其子死，当诛何？以为天地之性人为贵，人皆天所生也，托父母气而生耳。王者以养长而教之，故父不得专也。《春秋传》曰：‘晋侯煞世子申生’。”直称君者甚之也。可见汉人的概念，父已无权杀子。北魏律，祖父母父母忿怒以兵刃杀子孙者处五岁刑，殴杀者四岁刑，若心有爱憎而故杀者各加一等。唐、宋律不问理由如何，杀死子孙皆处徒罪，子孙违犯教令而杀之，也只能较故杀罪减一等，——殴杀徒一年半，刃杀徒二年。若子孙并未违犯教令而杀之，便是故杀了。而且所谓违犯教令也是指“可从而违”的正命。在正命之下可从而故违，子孙才受违反教令的处治，否则子孙不成立违犯教令罪，而祖父母父母擅加杀害便不能委为违犯教令，须负故杀的责任。
元、明、清的法律较唐律宽容得多，父母并非绝对不得杀子孙，除了故杀并无违犯之子孙外，子孙有殴骂不孝的行为，被父母杀死，是可以免罪的。即使非理杀死也得无罪。
王起长子王潮栋恨弟王潮相不肯借钱，持刀赶砍。王起将王潮栋拉回，缚其两手，向其斥骂，王潮栋回骂。王起气忿莫遏，将王潮栋活埋。吉林将军照子孙违犯教令，父母非理殴杀律拟罪。刑部以子骂父，系罪犯应死之人，与故杀并未违犯教令之子不同，亦与非理殴杀违犯教令之子有间，依律勿论。
子孙违犯教令，祖父母原有权加以扑责，而无心致死，亦非不可能，所以依法决罚邂逅致死是无罪的，非理殴杀有罪，罪亦甚轻。明、清时的法律皆止杖一百。《清现行刑律》处十等罚，罚银十五两。处罚较唐律为轻。
非理殴杀自然指扑责以外的残忍的虐待的杀害。例如勒毙活埋一类的事情，至于违犯教令则含义极抽象含混，像赌博奸盗一类的行为，父加训责，不从，自然包括在内。
张二小子年十一，时常在外偷窃，其父张勇屡诲不悛，起意杀死，将二小子麻绳勒毙，照子孙违犯教令，父母非理殴杀律拟罪。
但有时同样的罪名，出入很大，例如同样是窃偷，如果目为惯窃匪徒，则罪又重于违犯教令，虽非理殴杀，父亦无罪。
李增财因子李枝荣屡次行窃，央同外人帮忙，将李枝荣捆住，用铁斧背连殴，致伤两肋。李枝荣喊嚷滚转。李增财随即将李枝荣两脚筋割断，身死。刑部以李增财因子屡次行窃，至使割断脚筋身死，与非理殴杀不同，从宽免议。
又如子女犯奸，如声明淫荡无耻，玷辱祖宗，将其杀死，亦得免议。有三件案子，二人勒死犯奸之女，一人砍死犯奸之女，均免议。
在另一方面我们应注意所谓违犯教令往往是些细微的琐事。
陈十子令其子陈存根同住地内和粪，陈存根托故不往，训骂之后，无奈同往，至地仍不工作，怒形于色，陈十子嚷骂，陈存根哭泣不止，陈十子忿激，顿起杀机，用带将其勒毙。晋抚以系有心故杀，依父故杀子律杖六十徒一年。刑部驳以陈存根不听教令，实属违犯，应依子违犯教令而父非理殴杀律杖一百。
像这种案件，若不是非理殴杀，便可不论了。法律上所注意的不在是否违犯教令而在是否非理毙杀，这是客观的问题，前者则是主观的，只要父亲说儿子违犯教令，法司是不会要求提出原因的，亦不须法司加以认定。有的殴死违犯教令之子的案件，咨文上根本不曾说明原因，只有因子违犯教令将子殴死的字样。
子孙不肖，法律除了承认父母的惩戒权可以由父母自行责罚外，法律还给予父母以送惩权，请求地方政府代为执行。我们已经说过生杀权的被剥夺是父权的一种减缩，那么，家庭惩罚权的移交于政府请求法官审判执行，如亨利梅因所提示我们的罗马帝政时代晚期的情形，自也是父权的一种减缩。送惩的方式通常不外两种。父母可以子孙违犯法令为理由送请惩戒。
唐、宋的处分是徒刑二年，明、清时代则杖一百。违犯教令的范围，上面已经说过，是很宽泛的，只要父母提出控诉，法司无不照准。尤其是明、清的法律处分定得很轻。
除了违犯教令外，父母也可以不孝的罪名呈控子孙请求代为惩治。不孝的罪名显然较违犯教令为重，所以法律上的惩处亦较后者为重。法律对于不孝的内容在名例（总则）上原已一一列举，包括告言诅骂祖父母父母，祖父母父母在别籍异财，供养有缺，居父母丧自身嫁娶，作乐释服从吉，闻丧匿不举哀，及诈称祖父母父母死等项，如何治罪在条文（分则）上也有明确的规定，受理时是不会感到困难的。但并不是说不在列举范围以内的子女对父母的不逊，便不算不孝，而父母便不能告他。法理上和事实上父母同样地可以告朔，只要告子孙不孝，法司是不会拒不受理的。
而且还有一点可注意的是父母如果以不孝的罪名呈控，请求将子处死，政府也是不会拒绝的，虽然不孝罪的处分除告言诅骂处死外，其余等项皆罪不至死，这里我们可以看出法律对于父权的倾向，父亲对子女的生杀权在法律制度发展到某种程度时，虽被法律机构撤销，但很明显地，却仍保留有生杀的意志，换言之，国家所收回的只是生杀的权力，但坚持的也只是这一点，对于父母生杀的意志却并未否认，只是要求代为执行而已。我们或可信此即古时父亲生杀权之遗迹。
刘宋的法律，父母告子不孝欲杀者皆许之。唐时李杰为河南尹，有寡妇告子不孝，其子不能自理，但云：“得罪于母，死所甘分。”杰察其状，非不孝子，对寡妇说：“汝寡居惟有一子，今告之，罪至死，得无悔乎？”寡妇道：“子无赖，不顺母，宁复悔乎？”杰曰：“审如此，可买棺木来”。〔2〕此寡妇但云：“子无赖，不顺母”即处死，可见父母欲杀皆许之，原无需罪至死，亦无须提出确证。
但我们应注意并不是所有时代的法律对于被控不孝的人都处以死刑。宋代即有例如此。真德秀知泉州时，有母告子不孝。审问得实，杖脊于市，髡发居役。
清代的法律与父母以呈送发遣的权利，只要子孙不服教诲且有触犯情节便可依例请求。忤逆不孝的子孙因父母的呈送，常由内地发配到云、贵两广，这一类的犯人向例是不准援赦的（常赦所不原），除非遇到特旨恩赦或减等发落，询明犯亲，情愿伊子回家，才有释放的机会。如遇恩赦准即时释回，若恩诏只系减等发落，则减徒之后照亲老留养例，枷号一个月释放。照例军流人犯减等者，皆递减为杖一百徒三年，满徒之日方准释回。呈送发遣之案办理不同系体贴犯亲追不及待之意。父母呈送常出于一时气忿，及子孙远戍，又心存不忍，时时系念，舐犊情深，所以许其呈请释回，又恐近于儿戏，所以只能在指定情形之下办理，不能随意请求。立法原意原系曲体祖父母父母之心，并非为曾犯忤逆之子孙，意存宽宥。所以有时犯人发遣未久，遇恩旨查询，而犯亲气忿未平，不愿领回，年久月深，又想儿子回家，呈请释放。虽与例不符，但为体念亲心，仍准解交原籍，照例减徒折枷释放。有时父母因儿子众多，一子触犯，即行呈送，后来余子死亡，无人侍养，又呈请释放，也能邀准，虽然与遇赦才能呈请的定例是不符的。道光时广西有林某因长子窃银花用，被父斥骂，出言顶撞，呈送发遣贵州，长子去后，次子病亡，三子病废，林某年逾七旬，茕茕无依，呈请释放。刑部以虽例无明文，然“其父残年待毙，望子不归，既非所以顺衰老之情，亦不足以教人子之孝”，准予枷责释回。
释放回家原是因父母无人侍奉，体念亲心，所以子孙释回后必须合于在家侍奉的条件，如赦回后，再有触犯，又经父母呈送，便加重治罪，发往新疆给官兵为奴了。如果侍养的对象已经不存在，同样地，他也就无须释放回家了。除非该犯原案实系偶有触犯，并非怙恶屡犯，又有闻丧哀痛情状，经督抚将军咨部核准奏请的手续。有的人被父母呈送监禁后，闻父母身故，自忧失去释放的机会而竟在狱自尽。
我们从呈送发遣的事例上可以很清楚地看出来祖父母父母对于子孙身体自由的决定权力。他们不但可以行使亲权，并且可以藉法律的力量，永远剥夺其自由，放逐于边远，子孙被排斥于家族团体之外，同时也就被排斥于广大的社会之外——包括边境以外的全部中国，不能立足于社会。这可以说明子孙永远是属于父祖的，永远是与家庭不能分离的，这在具有近代意识，以为脱离家庭可以自由在社会上获得自己生活的见解，是大相径庭的。
更重要的，我们从中也可看出父母在这方面的绝对决定权，剥夺自由与否的决定，执行一部分以后，免除其罪刑与否，全取决于他们的意志，法律只为他们定一范围及具体的办法，并代为执行而已，不啻为受委托的决定机构。从形式上来看，判决的是法司，从实质上来看，决定的还是向法司委托的父母，法律上早已承认他们的亲权。他们褫夺子孙的自由的合法权力，严格言之，实不自请求发遣之时始；同样也，他们免除原刑的权力亦不自请求释放之时始。
从清代遗留下来的案牍中，我们可以看出父母呈送触犯之案多系情节较轻者，大抵系因不服管束或出言顶撞一类情事。有一人因平日懒惰游荡不听母训，被呈送发遣。有一人酗酒滋事，屡训不悛，由直隶发配广西。有时则为供养有缺，有一人自家逃走，二年不回，不顾其父养赡，经呈送极边烟瘴充军。许多则起因于偷窃财物，有一人偷卖伊父膳毂，被父查知，出言触犯，由四川发配广东。有一人因性好游荡浪费，图窃父银使用，又一人因赌博输钱，欲当母衣服偿欠。有时再度呈送发遣也并非了不得的大恶，有一个嗜酒游荡，经父呈送发遣，在配思亲情切逃回被获，适逢恩诏查询，犯亲情愿领回，枷责释放，嗣后该人又在外饮醉，其父气忿，后呈送发遣，依例枷号两月，仍发极边充军，永不准释回。可以说都是属于违犯教令一类的。很清楚地若是有干犯殴詈的重大罪名，早已罪犯死刑，岂止发遣？条例上说得明白：“凡呈告触犯之案，除子孙实犯殴詈，罪干重辟，及仅止违犯教令者，仍各依律例分别办理外，其有祖父母父母呈首子孙恳求发遣，及屡违犯触犯者，即将被呈之子孙实发烟瘴地方充军”。故道光谕旨中有云：“子于父母如有干犯重情，早经依律治罪，其偶违教令，经父母一时之怒送官监禁者，情节本属稍差”。
于此我们不应忽略一重要点，子孙违犯教令或供养有缺，依照本律不过杖一百，可是犯了同样的过失，被父母呈送便发遣边地，终身不得自由了。这事说明了处分的伸缩自由完全操纵在父母的手里。像刑部《说帖》所说的：“子孙一有触犯经祖父母父母呈送者，如恳求发遣，即应照实际之例拟军；如不欲发遣，止应照违犯之律拟杖”。法律机构代父母执行惩戒权，处刑的轻重完全是遵父母的意志的，这和刘宋时代父母告子不孝，欲杀者皆许之，是同一道理。
呈控子孙忤逆不孝，司法机构是不会拒不受理的，同时，也不要求呈控人提供证据。法律上明文规定“父母控子，即照所控办理，不必审讯”。“天下无不是的父母”，父母对子女的管教惩戒权本是绝对的，伦理告诉我们，子当“有顺无违”，这不是“是非”的问题，而是“伦常”的问题。在父母责骂时而和父母分辩讲理，甚至顶撞不服，在孝的伦理之下，实是不可想像的事。父母将儿子告到官里，官府怀疑到父母所陈述的理由是否充足，或是追问子女究竟是否忤逆不孝，也是不可想像的事。如果法官追问谁是谁非，便等于承认父母的不是，而否认父权的绝对性了。
“是非”，毋宁说是系于身分的。我错了因为我是他的儿女。他的话和行为是对的，因为他是我的父亲。
其次，让我们来讨论财产权。
《礼记》曾屡次提到父母在不有私财的话，禁止子孙私有财产在礼法上可以说是一贯的要求。法律上为了防止子孙私自动用及处分家财，于是立下明确的规定。历代法律对于同居卑幼不得家长的许可而私自擅用家财，皆有刑事处分，按照所动用的价值而决定身体刑的轻重，少则笞一十二十，多则杖至一百。
子孙既不得私擅用财，自更不得以家中财物私自典卖，法律上对于此种行为的效力是不予以承认的。《宋杂令》家长在，子孙弟侄等概不得以奴婢六畜田宅及其他财物私自出卖或质举，便是家长离家在三百里以内并非隔阂者，同居卑幼亦受同样拘束，只有在特殊情况之下（家在化外及阻隔兵戈），才能请求州县给与文牒以凭交易，违者物即还主，财没不追。元代也有类似的规定，田宅的典卖须有尊长书押才有契约上的效力。
父母在而别立户籍，分异财产，不仅有亏侍养之道，且大伤慈亲之心，较私擅用财的罪更大，所以法律上列为不孝罪名之一，而处分亦较私擅用财为重。唐、宋时处徒刑三年。明、清则改为杖刑一百。祖父母父母死后子孙虽无此种限制，但丧服未满仍不得别籍异财，否则也不能逃避法律制裁。立法的原意是恶其有忘亲之心，同时我们可以证明父祖对于财产的所有权及支配权在父祖死时才消灭，子孙在他未死以前，即使已成年，已结婚，或已生有子女，同时已经有职业，已经获得公民的或政治上的权利，他依然不能保有私人的财产或是别立一新的户籍。
法律对于父权在这方面的支持以及对家族团体经济基础的维持，其力量是不可忽视的。再进一步来看，则我们可以发现不但家财是属于父或家长的，便是他的子孙也被认为财产。严格说来，父亲实是子女之所有者，他可以将他们典质或出卖于人。几千年来许多子女都这样成为人家的奴婢，永远失去独立的人格，子女对自己的人格是无法自主或保护的，法律除少数例外，也从不曾否认父母在这方面的权力。
另一重要的父权为对于子女婚姻状况的决定。父母的意志为子女婚姻成立或撤销的主要的决定条件，他以自己的意志为子授室，为女许配，又可以命令他的子孙与媳妇离婚，子女个人的意志是不在考虑之列的。社会法律皆承认他的主婚权，以社会法律的制裁作有力的支持。子女的反抗是无效的。详情留在婚姻一章内再讨论。
从以上的分析中我们可以得一结论，父或家长为一家之主，他的意思即命令，全家人口皆在其绝对的统治之下。司马光云：“凡诸卑幼事无大小，必咨禀于家长。（安有父母在上而其下敢恣行不顾者乎？虽非父母，当时为家长者，亦当咨禀而行之，则号令出于一人，家始可得而治矣”。）所说的便是这种情形。
在离去这个题目以前，我们对于父权似应加以明确的解释，以免发生混淆的概念。在上文中，我们常父母并言，社会、法律要求子孙对他们同样的孝顺，违犯教令及其他侵犯行为对父母是同样的处分，并无轩轾。但我们应注意，严格说来，只能说是父权而不能说是母权。这有两点意义：第一，母权是得之于父的，是因父之妻的身分而得的，“不为仅也妻是不为白也母”的情形。可以说母权不是永久的，其延续性是决定于父之意志的。第二，母权不是最高的，也不是绝对的。我们晓得妻是从夫的，在治家上居于辅从的地位，以父母来说，母亦居于辅从的地位。在父母双方的意志不相冲突时，他们的命令是一个，原不必分别父权母权——自法理言之，母既是从父的，根本便不应有冲突。但事实上当母权与父权冲突时，则夫权越于妻权，父权越于母权，子女应当服从父亲的最高的绝对的命令。许多家庭中母亲往往溺爱儿子，不加管束，父亲说打便打，母亲虽心痛，也无从拦阻。又如为了择媳，儿子固不能违背母亲的意志，但父亲有最后的决定权。所以古人说“家无二隆”，“母亲而不尊”明白承认家中只有一最高主权，犹之国家亦无二隆，即以丧服而论也可看出父尊而母卑，很久的一个时期，父在只为母服期丧，开元时经过一场激辩，才改为齐衰三年，一直到明代才一律斩衰三年。
而且，严格说来，父权实指家长权，只有男人才能获得此权，祖母、母亲实不包括在内。我们应注意父权的行使者不一定是祖父或父亲，有时是祖父的兄弟，父亲的兄弟，有时是同辈的兄长。谁是家长谁便是父权的行使者，所有全家的卑幼都在他的统治之下。即使祖父、父亲是一家之长，他死后也不能由祖母或母亲来继承，她反而居于从子的地位，如果儿子还未成年，名义上也须由亲等最近的旁系男性尊亲属负教养监护之责，代行父权。最显明的是关于主婚权。
以上是父权在家中的行使。族既是家的综合体，族居的大家族自更需一人来统治全族的人口，此即我们所谓族长。便是不族居的团体，族只代表一种亲属关系时，族长仍是需要的，一则有许多属于家族的事务，须他处理，例如族祭，祖墓，族产管理一类事务，再则每一个家虽已有家长负统治之责，但家际之间必有一共同的法律，一最高主权，来调整家际之间的社会关系，尤其是在有冲突时。没有族长，家际之间的凝固完整，以及家际之间的社会秩序是无法维持的。族长权在族内的行使实可说是父权的伸延。
在远古的时代——周——我们看见宗法的组织。这种组织是“同姓从宗合族属”的一种结合，由大小宗分别来统率。大宗一系是由承继别子（始封之祖）的嫡长子（大宗宗子）所组成的，全族的共同组织，全族的男系后裔，都包括在此宗体以内，为全族所共宗，可以说是最综合的，最永久的。其余嫡子及庶子则分别组成无数小宗，有继你的（父宗），〔4〕有继祖的（祖宗），有继曾祖的（曾祖宗），有继高祖的（高祖宗），分别统其同父的群弟，同祖之弟，同曾祖之弟，同高祖之弟。最后则所有小宗皆统于大宗，成为“大宗能率小宗，小宗能率群弟”的情形。
大宗是百世不迁的，同时亦是百世不易其宗的，凡是始祖的后裔都包括在此宗体以内，皆以大宗宗子为宗主，所以大宗的体系是综合的，也是最永久的。若小宗则是以高祖为始，五世则迁的，祖迁于上则宗易于下。祖迁于上影响祭礼的变动，宗易于下则影响宗体及统率关系的变动，所以小宗的范围不仅是较小的，且是随时变动的，不是永久的。
宗者主也，宗的本身即一种统率，宗子权即统率之权，所以汉儒说：“宗，尊也，为先祖主也，宗人之所尊也”，又因为宗道以兄统弟，故宗道亦即兄道。孔子常说，入以事其父兄，周人每孝弟并论，此即宗道的意识，与后世所谓弟道不同。
宗子权中最主要的是祭祀权。在宗法系统中不是所有的子孙都有祭祀权的，只有宗子才能祭其父祖。继别者祭别，继祢者祭祢，继祖者祭祖，继曾祖者祭曾祖，继高祖者祭高祖，各有所继，各有所祭，其余非所当继者皆不得祭。这些不祭的大小宗宗子之弟在祀时便分别敬侍宗子，同父的兄弟共侍父宗宗子祭父，常兄弟共侍祖宗宗子祭祖，再从兄弟共侍曾祖宗子祭曾祖。族兄弟共侍高祖宗子祭高祖，大宗宗子祭始祖一系时则群宗皆来敬侍。故《白虎通》云：“宗将有事，族皆侍”。贺循云：“若宗子时祭则宗内男女毕会”。大小宗宗子实为大小宗的主祭者。
第二，宗子负有全族财产权。《白虎通》云：“大宗能率小宗，小宗能率群弟，通其有无，所以统理族人者也”，便是此意。宗法组织之下，昆弟虽“异居而同财，有余则归之宗，不足则资之宗”。
此外，族中有大事皆当咨告宗子，故贺循云：“奉宗加于常礼，平居即每事咨告，凡告宗之例，宗内祭祀、嫁女、娶妻、死亡、子生、行来、改易名字皆告。”
以族人之婚姻而言，所以必告者不仅系大事必告，亦不仅要求宗子普率宗党以赴役，最主要的还是因为主婚权。所以《仪礼》说：“宗子无父，母命之，亲皆殁，己躬命之，支子则称其宗，［宗子］之弟则称其兄［宗子］”。又女子许嫁之后，祖庙未毁，教于公宫，毁则教于宗室，宗室即宗子之家。
生子必告，告则宗子书于宗籍。
宗子亦似有生杀权。楚归知罃于晋，楚王问何以为报。对曰：“以君之灵，纍臣得归骨于晋，寡君之以为戮，死且不朽。若从君之惠而免之，以赐君之外臣首〔知罃父〕，首其请于寡君而以戮于宗，亦死且不朽。若不获命，而使嗣宗职……”。戮于宗即宗子有生杀权之谓。
宗子在宗族中之地位既如此高崇，所以宗子宗妇于礼最尊，贺循所谓“奉宗加于常礼”是。《礼记》云：嫡子庶子只事宗子宗妇，虽富贵不敢以富贵入宗子之家，虽众车纵，舍于外以寡约入，子弟犹归器，衣服丧衾车马则必献其上而后敢用其次也。宗子之尊可以想见。
宗法原是封建贵族的亲属组织，封建制度破坏以后，宗法组织亦随而瓦解。封建时代爵位封邑的继承皆只限于一人，所以分别大小宗，独重长嫡，封建既废，官无世禄，此种分别自非必要，所以宗法组织亦成为历史上的遗迹。后代虽好以长房当大宗，次房以下当小宗，实似是而非，后世并无百世不迁永远一系相承的支系，房断不可与宗混为一谈。
而且严格言之，宗道兄道也，宗法的中心组织在于以兄统弟，后世根本没有这种意识，也没有这种组织。兄长断没有统弟的权力，每一房的统治者是父而不是兄。
宗法组织消失以后，起而代之的为家长或族长，家长若小宗宗子，为一家或一支派之主，族长则若大宗宗子为全族之主。（但有时家长族长之分并不严格，广义的用法，族长亦可称为家长。从历史上的用语来看，似乎族长一名称是较后起的，较通俗的。陆九韶兄弟累世同居，史称家长，不曰族长。江州陈氏，婺州郑氏的家谱家规中，亦概称家长。）一般习惯，族长是公推的，多半择辈尊年长德行足以服众者任之，整个的族事都由他处理。
在宗族的团体中，全族的收入和各项消费都须缜密地计划、经营和支配，经济方面的功能是非常繁重的。金溪陆氏累世义居，推一人最长者为家长（实即族长），岁迁子弟分任家事，田畴、租税、出纳、厨爨、宾客，各有主者。浦江郑氏家长（族长）之下分设主记、新旧掌管、羞服长、掌膳、知宾等名目，由子弟分任其职。
族不一定是同居的共同生活体，许多时候每一个家是各自分居的，在这种情形之下，每一单位家务的处理仍由每一单位家长自行负责，族长是不干预的，他所过问的是关乎家际之间的公务，例如族田、族祠、族学的管理，族田收益的分配等。
族长皆负有宗教功能，为族祭的主祭人，陆九龄兄弟家每晨由家长率众子弟拜谒先祠。一般的家虽不每日叩祠，岁时祭祀的主祭人仍为族长。一般习惯，家祠私祭由家长主祭，只有家内人口参加，岁时的族祭则于族祠举行，由族长主祭，全族的人皆参加。
除祭祀而外，族长最重要的任务是处断族内纠纷。家内纠纷，自可由家长处断，族内家际间的纠纷则非家长所能解决。族长实等于族的执法者及仲裁者，族长在这方面的权威实是至高的，族内的纠纷往往经他一言而决，其效力决不下于法官。有的权力甚至为法律所承认。例如族中立嗣的问题，常引起严重纠纷，有时涉讼不清，法官难以判断，断亦不服。只有族长及合族公议才能解决这种纠纷，往往一言而决，争端立息。法律上看清这一点，所以明白规定，“妇人夫亡，无子守志者合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣”。又如独子承继两房应取具合族甘结。因争继酿成人命者，争产谋继及扶同争继之房分，均不准其继嗣，应听阖族另行公议承立。所谓阖族公议者实由族长主持。
招婿养老本应仍立同宗应继者一个承奉宗祀，但未及立继而死，自不得不由族长于同宗中择一人立继，法律上明文规定“从族长依例议立”。
对于违犯族规及不服仲裁的族人，族长是有惩罚权的。许多宗族中都有法律，有时是成文的。《郑氏规范》为最着称的一例。有些家族虽没有条规，但总有些传统的禁忌，凡足以破败门风，玷辱祖宗的行为都是族所不容的。往往触犯刑律的人同时也就是触犯族禁者，国法与家法有时是相合的。
族长实无异于奉行宗族法律（家法）的法官，为族法的执行者。他可以根据自己的意志判断曲直，酌定处罚（族中若没有规定处罚的条款，自只得采取自由裁定的方式），他的话在族中即命令即法律，他可以使令赔偿损害，以及服礼道歉之类：
王荣万因堂弟王贵万将坍败公众听堂修整居住，令出租钱不允，将王贵万钱抢走。王贵万投族，将王荣万寻获，处令还钱。
饶念八兄病故，寡妇曹氏情愿守志。饶念八欲将曹氏嫁卖，且说恐曹氏破败门风，免得丢脸。曹氏投明族众，处令饶念八服礼。
刘彩文素行不端，为母刘陈氏逐出另居。刘彩文偷窃族人刘章耕牛一只，为事主所悉。将刘彩文拉投族众。族长刘宾以做贼有犯族禁，倡言罚银八十两，置酒谢族，免其送官究治。
更重的罪则加以身体刑，或开除族籍。家长族长之有身体惩罚权，在中国家族史上是极重要的，陆九龄、九韶兄弟家家法极严峻，子弟有过，家长责而训之，不改则挞之，终不改，度不可容，则言之官府，屏之远方。婺州郑文嗣、文融兄弟家庭内凛然如公府，家人稍有过，虽颁白笞之。族居时代，人口众多，关系极为复杂，极易引起冲突，若无家法，自难维持秩序。否则郑氏断不能十世同居，达二百数十年之久。
有时族长甚至下令将犯过的族人处死。
刘彩文经族长刘宾断令罚银谢族后，即将刘彩文交刘公允领交陈氏收管。彩文回家，欲卖陈氏膳田备酒。陈氏不允，彩文嚷闹，将陈氏推倒。次日，刘宾、刘章、刘大嘴（刘章之子）、刘公允等赴刘陈氏家催索罚银。陈氏声述昨天情事，求帮同送官究治。刘宾云：“做贼不孝，不如埋死，以免族人后累。”陈氏不允。刘宾说：“如不埋死，定将卖膳田办酒示罚。”刘宾即令刘大嘴取出吊狗细练将刘彩文练住，拉牵前走。彩文不肯走，刘宾又令刘彩文之大功服兄刘文登在后帮推。陈氏携带稻草唤彩文之弟刘相刘牙同行，刘相中途逃走。刘牙哀哭求饶，刘宾不允，令刘文登挖坑，陈氏将稻草铺垫坑内。刘宾随令刘大嘴将练解放，同刘大嘴将刘彩文推落下坑，刘文登与刘陈氏推土掩埋。
徐公举与侄女徐昭英通奸，经徐昭英之母、叔捉获捆缚，投明族长徐添荣送官究治。徐公举在途求释，不允，遂说，送官族长亦无颜面，徐添荣以其败坏门户，忿激之下，喝令徐添寿将徐公举推溺毙命。
族长的生杀权固不是法律所承认的，前案刘宾病故不议，后案徐添荣照擅杀律科断。但我们应注意其传统的威权，族人肯服从他的命令，加以执行，便表示承认他的生杀权，并不曾有所怀疑。这类事在穷乡僻壤不知曾发生过多少次，若有记录，其数量定可惊人。
于此我们可见家长族长在维持家族秩序及家族司法上所处的重要地位以及国法与家法的关系。在社会和法律都承认家长或族长这种权力的时代，家族实被认为政治、法律之基本单位，以家长或族长为每一单位之主权，而对国家负责。我们可以说家族是最初级的司法机构，家族团体以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能调解处理，才由国家司法机构处理。这样可省去司法官吏许多麻烦，并且结果也较调和，俗话说清官难断家务是有其社会根据的。有许多纠纷根本是可以调解的，或是家法便可以处治的，原用不着涉讼，更有些家庭过犯根本是法律所不过问的，只能由家族自行处理。家长族长除了生杀权以外，实具有最高的裁决权与惩罚权。
反过来看，法律既承认家长、族长为家族的主权，而予以法律上的种种权力，自亦希望每一单位的主权能为其单位团体的每一分子对法律负责，对国家负责。此等责任或为对国家的一种严格的义务。
在公元前二世纪时，我们便看见中国法律上对家长所要求的这种责任，当时的占租律便是以家长为负责的对象，占租不实者有罪。脱漏户口，自来的法律都要求家长负责。唐、宋律脱户者家长徒三年，无课役者减二等，明、清律，一户全不附籍，有赋役者家长杖一百，无赋役者杖百十，将他人隐蔽在户不报及相冒合户附籍者同罪。晋时举家逃亡，家长处斩。户籍租税等事本系家长职权，故由家长独负其责。
有些事虽应由个人负责，但所有家族内人口都居于家长或族权之下，应随时督察，所以也应由家长负责。而且有过失之本人反不负法律上的责任。例如服舍违式，明、清律俱罪坐家长，〔3〕清律并规定，族长系官罚俸三个月。又如居丧之有修斋设醮，而男女混杂，饮酒食肉者，亦罪坐家长，杖八十。
从家法与国法，家族秩序与社会秩序的联系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。
第三节 刑法与家族主义
一 亲属间的侵犯
杀伤罪
直系尊亲属对子孙本有教养扑责的权利，原不成立伤害罪，因子孙不孝或违犯教令，而将子孙杀死，法律上的处分也极轻，甚至无罪，过失杀死且得不论，这些在父权一节内已讲过了。如子孙并无过失而为父母所擅杀，便超出训责的范围，而须负刑律上的责任了。北魏律祖父母忿怒以刃杀子孙者五岁刑，殴杀者四岁刑，若心有爱憎而故杀者各加一等。唐、宋律故杀子孙，殴杀者徒二年，以刃杀者徒二年半。元律无故以刃杀其子其杖七十七。明、清律故杀子孙者杖六十，徒一年。《清现行刑律》亦处徒刑一年。
唐、宋、明、清律，谋杀子孙已行者依故杀罪减二等，已伤者减一等，已杀者依故杀法。
这些处罚较常人间的轻得多了。常人斗殴轻伤笞杖，重则徒流，殴人致死或杀人是没有不偿命的，谋杀人虽伤而未死亦处绞刑。
子孙本以恭谨孝顺为主，所以对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。《孝经》云五刑之属三千，罪莫大于不孝。《周礼》不孝为乡八刑之一。汉律不孝罪斩枭。北魏时代不逊父母律处髡刑，太和诏书犹以为太轻，令更详制。在上古时代的法律中，已可看出法律对不孝罪的重视，齐、隋以后不孝更成了十恶不赦的重罪，标明于卷首的名例中。
我们只要留意，历代法律对于不孝罪的处治，便可以看出中国古代法律皆采同一原则——加重主义。例如骂人在常人不算一回事，但骂祖父母、父母便是绞罪。且列入不孝重罪，在十恶之内。《清现行刑律》因废除凌迟重订死刑的关系，才由绞决改为绞监候。
……
这使我们明了父母身体的绝对不可侵犯，法律上重视客观的事实远过于主观的原因。父母被子孙殴杀，这是客观的事实，是逆伦的案子，便须按律治罪。子孙有心干犯逞凶，自属罪有应得，便是无心误伤误杀，也与故意杀害同罪，甚至父母一时心狭自寻短见或自行跌死，只要父母的死伤因子而起，不问谁是准非，也不问有心无心，或意料所及否，便逃不了杀伤父母的罪名，按服制重办。虽然司法官吏有时也明知子女情有可原，并没有什么过失，而父母真有愚昧无知，不可理喻的，像刘知清、田宗保的例子，也因服纪攸关，不能不按律办理，将违犯教令致父母于死的罪名加在子孙的头上，认为子当有顺无违，天下原无不是的父母。
直系亲属而外的亲属间的伤害罪，其处分也是不同于常人的。古代家族原以九族为亲属范围，凡属五服亲属都包括在内——有时更扩大至于无服亲属。敦睦和协是维持这个血族团体团结的必要条件，是伦理上的积极要求，所谓以亲九族是。法律上则支持此种伦理，根据伦常的原则，对于亲属间的相犯制定了不同于常人的规则。自隋以来皆有不睦罪，为十恶之一。
亲属团体固异于非亲属团体，不以凡论，但同属亲属团体，其间的关系也不尽相同，各人之间是有一定的亲疏关系和差别的，伦理上并不要求亲族分子之间社会关系的一致；相反地，是着重于差异性的，亲属间固相亲，但愈亲则愈当亲爱，以次推及于渐疏者，有一定的分寸，有一定的层次，这是上杀、下杀、旁杀的道理，也就是整个服制图成立的基础。
法律在维持家族伦常上既和伦理打成一片，以伦理为立法的根据，所以关于亲属间相侵犯的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的。
直系尊亲属而外，期亲尊长最亲，大功次之，小功又次之，缌麻是边际亲属，最疏，所以刑法上卑幼的责任也根据这种不同的亲疏关系而有差异，殴杀期亲尊长的罪仅次于殴杀直系尊亲属，大功，小功，缌麻以次递减。反之，尊长愈亲者，愈有权力督责卑幼（可说是父权的扩延），因之杀伤卑幼的责任也就愈轻。祖父母、父母是当然行使亲权的第一人，所以殴杀子孙的刑事责任最轻，伯叔父母、兄长是仅次于祖父母、父母的尊长，和我们的关系疏了一层，所以殴杀卑幼的责任也就加一等，大功、小功及缌麻尊长关以次渐疏，所以刑事责任也就以次递加。
所以法律上定得很清楚，唐、宋时骂兄姊者杖一百，骂伯叔父母及姑又加一等，徒一年。明、清律骂缌麻兄姊笞五十，小功兄姊杖六十，大功杖七十，期亲则杖一百，至于缌麻，小功，大功，期服的尊属，则又较同等亲的同辈尊长各加一等治罪。
魏法殴兄姊加至五岁刑，以明教化。唐、宋、明、清律殴缌麻兄姊，不问有伤无伤，皆杖一百，小功徒一年，大功徒一年半，重伤各递加凡斗伤一等，至死者斩。殴期亲兄姊处分更重，无伤徒二年半，伤者徒三年，折伤流三千里，刃伤折肢，及瞎一目者绞，死者斩。
殴缌麻小功大功尊亲属，和骂詈的原则一样，是较同等亲的兄姊各递加一等汉罪的。故杀期亲尊长，明、清律皆凌迟。
五服以外的同姓亲属，虽宗支疏远，服制已尽，但究属一本之亲，与凡人有别，所以明律顾到此层，加立一条，凡绝服以外亲属世系可考，尊卑名分犹存者，除相殴致死仍以凡论外，尊长犯卑幼得减凡斗一等，卑幼犯尊长则加凡斗一等。清律仍之。
谋杀罪在五服内亦较常人加重，谋杀缌麻以上尊长，已行而未伤者流二千里，已伤者绞，已杀者斩谋杀期亲尊长罪最重，与谋杀祖父母、父母同罪，皆入于十恶恶逆，唐、宋律斩罪，明、清律已行者斩，已杀者凌迟处死。
过失杀伤，常人是可以收赎的，但卑幼过失杀伤尊长，除了所杀系大功以下尊长，是没有这种权利的，过失杀伤期亲尊长只能各减本杀罪二等，有许多过失杀死伯叔的案子都照例满徒。
……
以上是关于本宗五服亲属间相殴杀的规定。我们已经讲过父系社会重本宗而轻外姻，在伦论上如此，在法律上的待遇亦如此。服制上外姻有服者，只包括外祖父、舅父、两姨、舅表兄弟、姨表兄弟，法律上便也只包括这些亲属，殴斗杀伤按服制加重减轻，其余的外姻亲属便同凡人治罪。同时，因服制上，同等血统关系的外姻疏于同等关系的本宗，所以法律上同等血统关系的外姻在斗殴的治罪上也不同于同等血统关系的本宗。
以外祖之亲且尊，在服制上只为小功，因服轻义重，在刑法上才得与本宗旁系的期亲尊长——伯叔父母、姑——同列。外孙詈骂殴杀谋杀外祖父母按侄犯伯叔父母、姑治罪；外祖父母殴杀外孙则与伯叔、姑殴杀侄及侄孙，兄姊殴杀弟妹同罪。他如外孙告外祖父母亦与告期亲尊长同罪。按外祖父母本为小功，刑法上待遇与期亲尊长同，故期亲尊长条文之下必将外祖父母字样列出，其不列出者，其待遇便不与期亲尊长相同，例如威逼期亲致死者绞，便无外祖父母字样，不包括在内。
姨不能与姑并论，舅不能与伯叔并论，服只小功，而姨舅姑表兄弟便只能与族兄弟并论，同为缌服，在刑法上便也只能按小功、缌服办理。
奸非罪
性的禁忌在父系家族团体以内是非常严格的，不但包括有血统关系的亲属，也包括血亲的配偶在内。历代法律对于这种乱伦的行为处分极重。汉律称之为禽兽行。定国就是因为和父亲康王的姬奸生子一人，又夺弟妻为姬，并与子女三人奸，公卿议定国禽兽行，乱人伦，逆天道，当诛，畏罪自杀的。唐以后的法律藉乱伦罪与凡奸罪的比较，我们更可以看出法律上对于前种罪名加重治罪的情形。常人相奸唐、宋律不过徒刑，元、明、清律和奸不过杖罪，强奸才处死刑。但奸同宗无服亲及无服亲之妻，明、清律俱加重治罪，与刁奸凡人同罪。例如与同五世祖之姊妹或尊长卑幼相奸，与族兄弟妻，再从侄妇、堂侄孙妇，曾侄孙妇，及其他无服亲之配偶相奸，男女各杖一百。
若奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻，例如曾祖姑、堂祖姑、族姑、族姊妹、再从侄女、堂侄孙女、侄曾孙女、曾伯叔祖母、堂伯叔祖母、族伯叔母、堂兄弟妻、堂侄妇、侄孙妇、唐、宋律男女各徒三年，强者流二千里，折伤者绞。明、清律相奸者杖一百徒三年，强者斩候。
若奸小功以上亲则罪入十恶之内乱罪，处分更重。如与大小功之伯叔祖母、堂伯叔母、祖姑、堂姑、兄弟妻，大功之堂姊妹、侄妇，这些小功大功亲属通奸，唐、宋律男女各流二千里，强奸者绞。元律对于兄弟妻及侄妇亦有规定。与弟妻奸各杖一百七，奸夫流远，奸妇从夫所欲。与同居侄妇奸者亦各杖一百七，有官者除名。寡嫂守志而叔强奸者则杖九十七。明、清律规定与以上列举的大小功亲属相奸者男女各绞，强奸则斩。
至于期亲之伯叔母，姑、姊妹、侄女，以及子孙之妇，则亲等更近，灭绝伦纪的事更为社会、法律制裁所不容许，有死无赦。汉律淫季父之妻曰报。晋律奸伯叔母弃市。唐、宋律处绞。元律与侄女奸与媳奸皆处死，若翁欺奸儿媳已成者亦处死，未成者杖一百七，男妇归宗。明、清律和奸期亲及子孙之妇皆处斩。
妾非亲属配偶，与己亦无服制关系，但究与本身亲属有同居关，名分所关，亦应有性的禁忌，有犯亦较与常人通奸为重。历代法律与亲属之妾通奸只减奸亲属之配偶一等，强者绞。
父祖之妾更分亲义重，所以与之通奸亦成立内乱罪。唐、宋、明、清法律皆与奸期亲同罪，处死刑。即父祖所幸之婢因曾与父祖发生关系，为尊敬父祖起见，亦不许与之有染，否则亦须科以较常人相奸为重的罪。汉衡山王次子孝便因与王御婢奸弃市。唐、宋律与父祖所幸婢相奸，较与父祖之妾相奸减罪二等。
关于与外姻通奸，法律上的制裁亦较常人间的奸非罪为重。除外姻无服亲同凡论外，其余缌麻亲姑舅两姨姊妹是与本宗缌麻以上亲一律待遇的，姨母服属小功，所以奸罪于外姻中最重，唐、宋、明、清律皆与奸伯叔祖母，祖姑，堂伯叔母，堂姑，堂姊妹，兄弟妻，及侄妇同在列举范围之内，处分相同。〔2〕岳母律虽无文，服亦只缌麻，但分亲义重，性禁忌甚为坚强，惯例通奸罪比于姨母。
我们晓得亲属间的杀伤罪尊卑长幼的处分不同，在奸非罪则不分尊卑长幼，犯奸的双方处分完全相同，这是因为亲属间的性禁忌每一分子皆有遵守的义务，有犯同为淫乱，除强奸外，男女双方皆同坐。
窃盗罪
亲属间的窃盗罪不同于凡人相盗，罪名是与亲等成反例的，关系愈亲则罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。唐、宋律盗缌麻、小功财物减凡人一等，大功减二等，期亲减三等，元律同，但盗者准凡盗论。明、清的法律将无服亲亦并入计算，得减一等，于是依次递减，缌麻减二等，小功减三等，大功减四等，期亲得减五等。
又犯窃盗罪本须刺字，亲属相盗则得免刺，亦为优待之一种。
亲属相奸，加凡治罪，亲属相殴，卑幼亦重处分，何以独于亲属相盗则不论尊卑长幼俱减凡人治罪，其实是有其立法原因的，目的都在维护家族的和睦和亲爱，两者的目的殊途而同归，并不冲突。亲属本以亲爱和睦为主，所以禁亲属间的斗殴。从经济的观点来看，凡属同宗亲属，不论亲疏远近，道义上都有患难相助的义务，理当周济。法律上虽然绝对的义务，也就对于因贫穷而偷窃财物的穷本家加以宽恕，认为与窃盗本无相恤义务的凡人不同，越是亲属关系亲近，则不容坐视，愈有周急的义务，古大功同财，所以大功以上盗罪更轻。
所以若是在迫于饥寒的原因以外，更有窃盗的事，则情形不同，有时便不能得到减免的机会。
二 容隐
这是很有趣同时也是极值得注意的问题。人民有违法行为，从国家及法律的立场来讲，自应鼓励其他人民告发，但就伦理的立场来讲则不然。儒家自来不主张其父攘羊而子证之的办法，而提倡父为子隐，子为父隐的说法。孟子曾和门人假设瞽叟杀人的故事，认为皋陶处于法官的地位，自应依法处理，不能因为是天子的父亲而徇私，可是舜一定会弃天下如敝屣窃父而逃的。中国的立法既大受儒家的影响，政治上又标榜以孝治天下，宁可为孝而屈法，所以历代的法律都承认亲属相容隐的原则。汉律亲亲得首匿，宣帝本始四年曾为此事下一诏书：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻”。
唐以后的法律，容隐的范围更为扩大，不但直系亲属和配偶包括在内，只要是同居的亲属，不论有服无服，都可援用此律，便是不同居的同姓大功以上亲属，以及大功以下的孙媳，夫之兄弟，兄弟妻，和外祖父母、外孙，也包括在内，明、清律的范围且扩大及于妻亲，连岳父母和女婿也一并列入。不但谋匿犯罪的亲属，便是漏泄其事或通报消息与罪人，便之逃匿也是无罪的。至于不同居的小功以下亲属虽不在容隐范围以内，但容隐及透露消息得减凡人三等论罪，明、清律又加入无服亲一项，亦得减一等。
法律上既容许亲属容隐，禁止亲属相告讦，同时也就不要求亲属在法庭上作证人。东晋元帝时卫展上书对于“考子正父刑，鞭父母问子所在”的办法大不以为然。宋文帝时侍中蔡廓建议，“鞫狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪，亏教伤情，莫此为大。自今但令家人与囚相见，无乞鞫之诉，使民以明伏罪，不须责家人下辞。”朝议赞同他的说法，于是法律不再要求子孙作证。梁武帝时任提女坐诱口当死，其子景慈对鞫，证实母罪。法官虞僧虬启称，“子之事亲有隐无犯……陷亲极刑，伤和贬俗，凡乞鞫不审，降罪一等，岂得避五岁之刑，忽死母之命？宜加罪辟。”诏流于交州。
……
至于被告的尊长如果所告属实，除缌麻、小功亲本不在相容隐之内，唐、宋论如律，明、清得减本罪三等外，大功以上尊长及外祖父母（明、清又加岳父一项）是同自首免罪的。
何以律许容隐，严干名犯义之禁，同时又有为首免罪的规定？据前人的解释是不许容隐则伤骨肉之恩，不许为首则恐无以救其亲，若任子孙告讦则不惟干名犯义，且恐子孙有贼害其亲之意，故并存之，实天理人情之至，面面都顾到。子孙为救其亲，免陷亲于刑戮，自不惜以己身触犯告言父祖的刑章。
若尊长告卑幼，在亲属相容隐的原则之下，也是不合理的，所以除了祖父母、父母即诬告子孙、外孙、及子孙之妇妾亦无罪外，其他尊长告卑幼也是不能无罪的。唐、宋律告卑幼虽得实亦有罪，明、清律则仅诬告有罪。但尊卑关系究不同，所以尊长告卑幼的处分，无论实告诬告，总较卑幼告尊长的处分为轻，与卑幼的亲等愈近则罪亦递减。唐、宋律告缌麻、小功卑幼，得实，杖八十，大功以上递减一等，诬告重者期亲减所诬罪二等，大功减一等，小功以下则以凡论。明、清律则缌麻、小功尊长亦得减所诬罪一等，大功减二等，期亲减三等。
很有趣的一点是亲属相为容隐及干名犯义的法律，对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。于此可见家族与国，忠与孝，在并行不悖或相成时，两皆维持，但在两者互相冲突而不能两全时，则国为重，君为重，而忠重于孝，所以普通的罪许子孙容隐，不许告讦，而危及社稷背叛君国的重罪，则为例外。
在讨论容隐及干名犯义的法律时，除去本宗外姻及妻亲外，我们不应忘了家主及奴仆在这方面的关系，唐、宋的法律并将部曲、奴婢包括在容隐的范围以内，为主隐者勿论，明、清律同样地施之于奴婢及雇工人。法律上实以子孙的待遇视同奴婢，唐、宋律部曲、奴婢告主和子孙告父祖一样，同处绞罪。明、清律奴婢告家长亦与子孙同罪，雇工人则减罪一等。被告的主人也和被告的父祖一样是同自首免罪的，同时，家长诬告奴婢及雇工人是可以不论的。
主人而外，主人的亲属也在不许告讦之列。被告的主人亲属与主人之间的关系愈亲，则奴婢告讦的处分亦愈重。唐、宋律部曲、奴婢告主人之期亲及外祖父母者流，大功以下亲徒一年（诬告重者，缌麻加凡人一等，小功、大功递加一等）。明、清律则奴婢告家长缌麻以上亲属亦与卑幼告缌麻以上亲同罪，雇工人减罪一等。
三 代刑
人民犯了重罪本无可逭，但往往因犯人的子孙兄弟请求代刑而加以赦免或减轻。这在法律上本无根据，不列此条，不过因历来的政教是注重伦常孝弟之道的，帝王为了表扬这种精神，遇到这一类的事常由有司奏明，经皇帝的裁决而加以特赦或减刑。
……
这一类的例子，若一一保留至今，必至未可殚纪。有时代刑甚至成为国家规定的制度，人民可依例声请，于是请求代刑便成为合法的权利了。汉明帝时诏徙边者，父母、同产欲相代者，恣听之。永初中尚书陈忠上言母子兄弟相代死者，听赦所代者，从之。明宪宗时定制凡民八十以上及笃疾有犯，应永戍者，以子孙发遣。应充军以下者免之。在这种情形之下，代刑不仅是子孙的权利，且成为规定的义务了。
四 缓刑免刑
晋咸和二年勾容令孔恢罪至弃市，诏曰：“恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之”。这是最古因体念犯亲年老无侍，特免死刑的一事。但只出于人主一时之见，尚未成为规定，最早见于法律的当推北魏，祖父母父母年七十以上更无其他成年子孙，又旁无期亲者，可具状上请。
唐以后历代皆仿此遗制明定于法典中。唐、宋、元、明、清律犯死罪而非不赦重罪，直系尊亲属老或笃疾应侍，家无成丁者，皆可上请，准或不准皆由皇帝裁决。金大定十三年尚书省奏邓州民范三殴杀人当死，而亲老无侍。世宗曰：“在丑无争谓之孝，然后能养，斯人以一朝之忿忘其身，而有事亲之心乎？可论如法。”即不准之一例。
关于寡妇的规定略有不同。清律亲老以七十为限，寡妇独子误杀人犯罪则以守节二十年为断，斗殴杀人亦以二十年现年五十余者为断，皆不在七十为老之限，亦不问是否有笃疾，这是因寡妇守节，抚子不易，特加体恤。
若兄弟不止一人俱死罪，则只许存留一人养亲。通常是留下罪轻的一个，若兄弟二人，一拟斩，一拟绞，便准将绞犯留养。
至于徒流罪，子孙在刑期未满以前也不能在侧侍养，所以法律上也有缓刑的规定。魏《法例律》，犯流罪而祖父母、父母年老，无人侍养者，鞭笞留养，亲终从流，不在原赦之例。唐、宋律祖父母父母老疾无人侍养者，流罪亦可存留养亲。但不在赦例，如以后家有进丁或亲终已期年，便失去留养的对象和意义，仍须流配。
明、清律定得更简捷了当，凡是犯徒流刑而合乎留养条件的，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。留养之后，亲终亦不再流配，较魏律唐、宋律为宽。
关于孝及留养的问题是很可注意的。犯死罪或徒流而存留养亲之意原在体贴老疾无侍之犯亲，本是以孝为出发点的，并非姑息犯人本身。如果犯人平日不孝，留在家里徒然惹父母生气，依然无人侍奉，恰与劝孝的精神背道而驰，和留养的原意大相径庭，所以不准声请。不要说是恶逆不孝早干重刑，便是曾经触犯父母，素习匪类，为父母所摈逐，及在他省获罪，审系游荡他乡远离父母者（除非系官役奉差，客商贸易在外，寄资产养亲确有实据，及两省地界毗连，相距在数十里以内者），这一类忘亲不孝，不养父母的人，也是没有声请留养的资格的。
家的伦常除了直系尊亲属而外，还包括其旁系尊长在内，法律上对于这种关系是不肯漠视的，所以侵犯旁系尊长，关系服制的案件也不能援用留养的办法。清例除卑幼殴死本宗缌麻尊长，外姻功、缌尊长，亲老丁单应行留养，秋审入缓决，得许留养外，殴死期、功尊长，定案时便须按律问拟，一概不准声请留养，除非是情节实可矜悯，由立决改为监候，秋审情实，二次免勾，改入缓决之后，才能由督抚于秋审时取结报部核办。这一类由立决改监候，由情实改缓决的案件，都系一时偶犯，才能如此办理，要是有心干犯，早就依律处决了。
还有一有趣而值得注意的问题是命案中被害人是否独子的问题。杀人犯因亲老丁单得以留养，原系体贴犯亲乏人侍养，可是人各有亲，亲皆待养，如死者之父母因其独子被杀，以致侍养无人，则犯亲自不得独享晨昏之奉，所以清律规定杀人者虽合于留养的条件，亦须查明被杀之人有无父母是否独子，如亦系独子，亲在无人侍奉，杀人之犯便不准留养。即使死者并非独子，但其弟尚未成丁，亦属亲老无侍，犯人不准留养。除非是被杀之人平日游荡离乡，弃亲不顾，或因不供养赡，不听教训，为父母所摈逐者，才准声请留养。
第四节 亲属复仇
复仇的观念和习惯，在古代社会及原始社会中极为普遍。被伤害人可以去寻找他的仇人与以同样的伤害。社会上承认他报复的权利，即使他自己报不了仇，他的仇人的生命也有同样的危险。他的家属和他的族人都有为他报仇的义务，不但以为族人彼此系兄弟姊妹，应互相扶助，共同御侮，而且认为个人的伤害无异于全族的伤害，个人的仇人即等于全族的仇人，所以扩大成为一种联合的责任，以联合的力量去寻求报复。特别是族人被人杀死，或因伤重而死，报仇的责任全落在死者的族人身上，更是责无旁贷，义不容辞的了。报仇可说是一种神圣的义务。
在复仇时，许多社会的习惯是并不仅限于以仇人为对象的，将仇人杀死或将他的族中任何一人加以报复是一样的。在家族为社会单位，个人完全属于家族的时代，复仇者的心目中不是说某甲杀了某乙，而是说某家某族对于我的家我的族有了伤害的行为，他在这种情形之下，于是抵抗复仇也成为全族的连合的责任，每一个族人为保护自己及其族人而战斗，他的族人，对于伤害乙族而引起乙族忿怒的肇祸者，是否不对，是不问的。常因此而演成家与家间、族与族间的大规模的械斗。
……
唐、宋以后的法律都一贯的禁止复仇。唐律无复仇的规定，有犯同谋故斗杀。宋律亦然。但同时附一规定，子孙复仇者由有司具案奏取敕裁。是法律虽不承认复仇的权利，却已予以特殊考虑，为一兼顾礼法而具有弹性的办法。元律才有复仇的规定，父为人所杀，子殴死仇人，不但无抵罪责任，且杀父之家须付烧埋银五十两。明、清律根据元律稍加变通，祖父母、父母为人所杀，子孙痛忿激切，登时将凶手杀死是可以免罪的，但事后稍迟再杀，便不能适用此律，须杖六十。
……
从复仇罪和私和罪的关系中，我们可以看出法律对复仇事件的态度是要求子孙依据法律程序告官请求伸雪，私和不究或私行擅杀都是法律所不容许的。
第五节 行政法与家庭主义
中国的政教俱以伦常为本，所以政治与家族的关系密切无比，为政者以政治的力量来提倡伦常，奖励孝节，是人所熟知的，现在我们单从行政法方面来讨论，看看官吏的任免与家族有何关系。
先来说官吏的方面，犯讳是任官事项中当考虑的一条件。古代府号官称犯父祖名讳便不得就任。例如父名常，子不得为太常之类，这是父祖名讳与官位相冲突。……
……
居丧生子、娶妾及兄弟别籍异财本在不孝之内，常人皆有罚，若为官史则免所居官。
官吏公罪困丁忧得免问，是很奇特的一条法律。这些无一不足以显示家族主义对行政方面的深切的影响。
第二章 婚姻
第一节 婚姻的意义
《昏义》说：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”从这两句最古的，同时也是最典型的关于婚姻的定义里，我们看得很清楚婚姻的目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀。完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的。家族的延续与祖先的祭祀，二者的关系自异常密切，有时是不可分的。但就重要性而论，二者之中后者的目的似更重于前者，我们或可说为了使祖先能永享血食，故必使家族永久延续不辍，祖先崇拜可说是第一目的，或最终的目的。在这种情形之下，我们自不难想像结婚之具有宗教性，成为子孙对祖先之神圣义务，我们更不难明；为什么独身及无嗣被认为一种愧对祖先不孝的行为。孟子说：“不孝有三，无后为大。”便十足的是这种精神的表现。据说舜的不告而娶并不是为了舍不得娥皇、女英，也不是怕失去了政治的连系，做不了天子，而是怕无后。无后，祖宗便将成为无祀之鬼了。古人相信鬼是必须血食的。
第二节 婚姻的禁忌
一 族内婚
同姓不婚是一个很久的传统禁忌，从周时即如此，“系之以姓而弗别，缀之以食而弗殊，虽百世而婚姻不通者，周道然也”。女生为姓，姓者生也，姓的起源原是血属的一种标志，在最初同姓的都有血统的关系，所以在此团体以内，禁止性关系的发生，而构成一外婚单位。所谓合二姓之好便是此意。“娶妻不取同姓，买妾不知其姓则卜之”。男女最重的是辨姓，它决定性关系能不能成立。
同姓不婚除了伦常的关系外，还有生物上的理由。古人都相信同姓的结合，对于子孙是有害处的。这样的结合，后代不会繁殖，甚至还有灾疾的危险。
二 姻亲
明、清二代虽立有专条禁中表为婚，从表明上来观察似乎此种限制必甚严格，与宋代之或离或不离者不同，但事实上并不如此。设立专条的是明、清二代，驰废此禁的也是这二朝代，自立其禁而自驰其禁，是颇有趣的问题。明、清二代法律之迁就社会事实更可看出中表婚俗之普遍，不可禁断。朱善尝上疏论此：
民间姑舅及两姨子女法不得为婚。仇家诋讼，或已聘见绝，或既婚复离，甚至儿女成行，有司逼夺。按旧律尊长卑幼相与为婚者有禁，盖谓母之姊妹与己之身是姑舅两姨，不可以卑幼上匹尊属。若姑舅两姨子女无尊卑之嫌。成周时王朝相与为婚者不过齐、宋、陈、杞，故称异姓大国曰伯舅，小国曰叔舅。列国齐、宋、鲁、秦、晋亦各自为甥舅之国。后世晋王、谢，唐崔、卢、潘、杨之睦，朱、陈之好，皆世为婚媾。温峤以舅子妻姑女，吕劳公夫人张氏即其母申国夫人姊女。古人如此甚多，愿下群臣驰其禁。
帝从之，遂驰其禁。但并未纂例，清代才明定条例：“其姑舅两姨姊妹为婚者听从民便”。以例废律，法律上的禁忌早为具文。在洪武十七年未驰禁以前，从朱善疏中我们可以晓得民间姑舅两姨姊妹为婚者甚多，若不经仇家告发，便可相安无事，法律上是采取不干涉的态度的，但一经告发，有司便不得不依律断离了。
三 娶亲属妻妾
还有一项存在于血统关系以外的禁忌。中国是一极端注重伦常的社会，亲属的妻妾与其夫家亲属之间的性关系是绝对不容许的。在她的丈夫生时而有犯奸的行为固须加重治罪，便是她的丈夫已死，也只能改嫁外姓，而不能与夫家亲属结婚，否则是要按其夫与后娶者的亲疏关系治罪的，即已成婚亦强制离异。
……
对于亲属的配偶曾为夫所出或系改嫁来归的，则被认为夫妻之情已绝，不同于从一而终的妇女，可以从轻发落，不问系何种亲属，夫亡而娶为妻妾者，只杖八十。
所谓娶亲属妻妾的禁忌原只限于同宗亲属，但外姻之中如舅甥，虽不同姓，而亲近同于叔侄，所以也列入本律范围，与娶本宗缌麻亲同罪，若娶堂舅之妻，舅表兄弟之妻或姨表兄弟之妻，则不在此限。
第三节 婚姻的缔结
婚姻的目的既如上述以传宗接代为中心，始终不离祖先与子孙的关系，我们自不难明了婚姻对于家族关系重，而对于个人关系则极轻微，从婚姻的缔结到婚姻的解除无不表现此种征象。
婚姻目的中始终不曾涉及男女本人，所以男女的结合而须顾到夫妻本人的意志实是不可想象的事。婚姻所以合二姓之好，只要二姓的家长同意于其子女的结合，经过一定的仪式，婚事便成立了。直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属，有绝对的主婚权。他的意志可以命令他的子女与任何一定的人结婚，社会和法律都承认他这在方面的威权，予以强有力的支持，不容子女违抗。于是父母的意志在法律上成为婚姻成立的要件，子女即使在成年以后，即使仕宦买卖在外，也没有婚姻自主权，除非得了父母的同意。如果自行在外订有婚约而父母或其他有主婚权的尊长在家里又为作主定亲，后者之成立虽晚于前者，只要尚未成婚，前者便属无效，断不能以在外订约且订约在前的理由来搪塞，否则是要受一百或八十的杖刑的。只有在业已成婚，父母才为定婚的情形之下，始能继续有效。
……
其次我们不要忽略了祖先对于子孙婚姻的重要性。婚姻既是上以事宗庙，下以继后世，以祖先崇拜为中心，婚姻于是与家族宗教有关，一切仪式都在宗庙或家祠中举行，带有宗教性神圣性。另一方面则表示想要获得祖先的同意。一般人家在媒氏通信女家已许之后，在纳采以前，家长要在影堂焚香祝告，说某之子某将娶或某之女将嫁于某氏。在问名之后一定要归卜于庙，吉，才告女家行纳征礼。婚姻是家族宗教中的大事，所以必须禀告祖先。从理论上讲，最高的直系尊亲属有最高的父权，是最后的意志，所以新人的父母须请命于其先祖，示不敢自专。自然，同时也兼含有卜吉凶于家神的意味。卜如不吉，婚事便不能进行。
庙见之仪更足以表现婚姻的宗教性。六礼已备，夫妇关系虽已成立，但未与舅姑相见，未与祖先相见，便不曾获得子妇的地位，在宗中的地位因而还未确定。上事宗庙，下继后世，皆无根据，不算婚礼完备。从家族的立场来讲，成妇之礼的重要性是远过于成妻之礼的，所以觐见舅姑和庙见是一极端严重而具有重大意义的仪节。
《礼记》上描写新妇在成婚之次晨沐浴盛妆执贽拜见，祭醴馈食的仪式。《昏义》云；“成妇礼明妇顺又申之以着代也”。
仅见舅姑，婚礼还不算完备，要三月而庙见，与宗族的祖先经过拜见的宗教的仪式，她才算加入夫宗，获得宗中的地位，有参加祭祀和被祭祀的资格。古人之所以极端重视庙见者在此。曾子问孔子，若女未庙见而死。如之何？曰：“不迁于祖，不附于皇姑，婿不杖，不菲，不次，归葬于女氏之堂，示未成妇也”。
后代虽因三月而庙见的时间太长，易发生未庙见而妇死的困惑，所以改为当日庙见。〔1〕但其意义则一。
第四节 妻的地位
夫妻在名义上是平等的，《说文》“妻与己齐者也”。《释名》曰“夫妻匹敌之义也。”古人不但有相敬如宾的说法，并且还有敬妻的理论和表现。孔子曾对鲁哀公大讲其敬妻之道，亲迎便是这种精神的具体表现。但细加分析，并不如此。孔子说得很明白，敬妻的根据是“亲之主也，敢不敬与？”所敬的并不是妻本人而是她所代表的亲，她既负有上事宗庙下继后世的神圣责任，为了宗庙，自不得不重之，犹之敬子者以其为亲之后故敬之，并不是敬儿子本人。我们不能以敬妻一点为根据而推论夫妻之平等。
其次，还有更重要的理论造成夫妻不平等的事实。在古代男性中心的社会中，有一基本的支配一切男女关系的理论，那便是始终认为女卑于男的主观意识。“男女之别，男尊女卑，故以男为贵”。只是古人传统思想之一例而已。根据男尊女卑的见解，于是古人认为女人始终是在男人意志和权力之下的。在三从主义之下，自生至死可说皆处于从的地位，无独立意志可言。女子出嫁时，父母戒之曰：“必敬必戒，无违夫子”，从出嫁时起，她便由父权之下移交夫权，夫代替了昔日的父亲。所以古人说夫为妻纲，与君臣、父子、夫妇并列。
……
明、清的法律，妇人犯罪除犯奸罪及死罪才收禁在监，其余杂犯无论轻重都不收监，而责斥本夫收管，可见夫的监护权是法律所承认的。
……
从夫妻相殴杀的法律中我们更可以看出夫尊妻卑，地位不平等的情形。法律上完全根据尊卑相犯的原理来处理，分别加重减轻。妻殴夫较常人加重处罚在刘宋时便已如此。当时的法律伤人者四岁刑，妻伤夫便为五岁刑。唐、宋律妻殴夫者徒一年，伤重者加凡斗伤三等（夫亲告乃坐）。明、清律但殴即杖一百，不问有伤无伤（夫亲告乃坐），折伤以上加凡斗伤三等，至笃疾者绞。殴夫至死者，唐、宋、明、清律俱处斩刑；故杀罪，明、清加至凌迟极刑；谋杀则和谋杀祖父母、父母、期亲尊长、外祖父母及夫之祖父母、父母同罪，——已行者不问有伤无伤皆斩，已杀者皆凌迟处死。
夫殴妻则采减刑主义，唐、宋律殴伤者减凡人二等。明、清律折伤以下勿论，折伤以上减凡人二等，且须妻亲告始论。妻殴夫但殴即成立殴罪，不问有伤无伤；夫殴妻则无伤不成立殴罪，明、清时非折伤不论，且须妻亲告才构成殴伤罪，较唐、宋律尤为宽容。丈夫可以随意殴打妻子，只要不是折伤便无法律上的责任，假如妻柔顺不愿告官的话便是折伤也不要紧。社会上殴妻事件之多，且极其普遍，与其说是法律纵容的结果，不如说是法律因社会上殴妻事件之多且普遍才如此拟定，伦理和舆论在这方面的影响极大。在夫为妻纲之下，一般人都认为夫惩殴妻不算什么，是治家及振纲所不可避免的，犹之父母殴责子孙，同样是合理的行为。若妻殴夫则犹之子孙殴父祖，是骇人听闻不可容忍的罪行了。伦理和舆论批评她泼悍无礼，法律则科以应得之罪。
还有一点也值得注意，明、清律妻殴夫不问有伤无伤，伤轻到什么程度，只要有殴打的行为便可作为夫愿意离婚的条件，折伤以上便是义绝了。夫殴妻则须至折伤以上才可离婚，并且妻的单独方面的意思还不能构成离婚条件，须征求双方的同意——被伤害人与伤害人双方的同意。其间的待遇显然是不平等的。但在夫为妻纲的伦理之下，也显然有其理由。清律总注云：“盖夫为妻纲，妻当从夫，妻殴夫则妻应坐罪，离合听夫可也。夫殴妻至折伤，夫虽犯义绝而妻无自绝于夫之理，故必先审问夫妇俱愿乃听离异，如夫愿而妻不愿，妻愿而夫不愿，皆不许离异也。“将此中道理说得极明白。
夫殴妻至死，则人命为重，不可不拟抵，故以凡论，不能减刑。唐、宋律斗殴杀者绞，以刃及故杀者斩。明、清律殴妻至死者绞，较妻殴死夫之处斩者轻一等。
夫过失杀妻是不问的，但妻之于夫却无此权利。法律上对于子孙殴杀祖父母、父母总是斤斤注意于名分的问题，关于妻殴杀夫也同样注意此问题，有心干犯自不必说，便是出于过失或误伤，法司虽明知情有可原，事出无心，但究因名分攸关，仍须按妻殴杀夫本律问拟斩决，只能在稿尾将并非有心干犯之处声叙，候旨定夺，在这种情形之下，也只能从宽由斩立决改为斩监候：……
……
妇人犯奸是不可容忍的罪行，在七出之列，元以后的法律都容许本夫有捉奸的权利，夫于奸所获奸登时将奸夫奸妇一并杀死是不论的。当时不杀奸夫但杀奸妇，或于事后杀妻始有罪。
妇人殴詈翁姑，也是七出之一，法律上本为应死之罪（詈者绞，殴者斩），于是法律有关于杀死有罪妻妾的规定，夫不告官而擅杀的处罪是很轻的——不过杖徒。若事前其父母曾经告媳不孝，夫将妻擅杀，则处罪更轻，不过杖一百。
妻之于夫却不能以夫有罪为理由，加以殴杀而得到减免的机会。夫为妻纲，断没有夫反从妻，服妻管教的道理，犹之尊长有罪，卑幼不但没有责打的权力，就是加以指责也是逾分的行为。
妻犯奸自罪大恶极，丈夫逼令妻卖奸，妻不允，因而发生争殴，妻仍然逃不了殴死丈夫的罪名。
……
夫殴杀妻处罪极轻的情形已如上述，更可注意的是在留养承祀的名义下，判罪后也还有免刑的机会。
按常人杀人虽可援例留养，但必须秋审缓决一次，例准减等的戏杀、误杀、或应入可矜的擅杀、斗杀情轻。及救亲情切伤止一二处的案件，若系谋杀、故杀，秋审应入于情实无可矜减的凶杀案，便不准声请留养了。但夫致死妻无论是殴杀、故杀，只要核其情节应入于可矜，而父母年老或次丁尚未成立，合于留养的条件，便准随案声请。
若父母已故而家无次丁，则可援例承祀。
杀妻准留养承祀的案子，只须枷号两个月，责四十板，便可了事。
留养固系男女独有的权利，但承祀则只限于杀妻之案，这是十分可注意的。无论留养承祀都可见侍奉父母及祭祀承祧之重，承祀一项更可看出“妻命为轻，祖宗嗣续为重”的道理。
第五节 夫家
女子出嫁便是脱离父宗加入夫宗的行为，她离开母家加入另一家族团体，以此为家，参加此单位的经济活动和宗教活动。与夫家的每一亲属发生一定的亲属关系。在连坐责任上只为夫家负责。她在母家则不再负生产这责（她的劳力是属于夫家的），亦不再有权参加消费，嫁妆是母家给她的最后礼物。在家族宗教上她不再参加祭礼。她与母家的亲属在形式上虽仍旧保持固有的关系和称谓，但实际上亲疏的关系已有很大的变化，她对父母及其他亲属降服，她的家属对她也降服。这种变迁使得她与他们之间的关系由亲而疏，同时亲属的范围亦趋于缩小。
第六节 婚姻的解除
一 七出
婚姻的目的既以祖宗嗣续为重，以家族为中心，不能达到这种目的的婚姻，自须解除。所以七出的条件除窃盗一项仅关系个人的失德外，其他条件无一不与家族有关。
无子显然与婚姻最主要的神圣的目的相背。无以下继后世，上事宗庙，不孝有三，无后为大，此种无果的婚姻必须解除。凡是以嗣续为重的社会，皆以此为离婚的条件，固不仅中国如此。
但通常引用这一条风俗和法律时往往言之太过，误认无子为绝对的离婚条件。事实上除极少数的例子外，历史上以无子而被出的实不多见。我们应注意无子还附有其他附带条件。
第一，无子被出是有年龄限制的，依据规定必妻年五十以上无子，才受此条拘束。换而言之，妻不到绝育期是不能以无子为理而提出离异的。妻有此保障，很少的人到了五十以上还想和妻离婚的。
第二，在妾制之下，离婚和子嗣并不是太严重的问题，妻无子不妨以纳妾的方式来补救这缺陷，妻本身不能生育而又妒悍不许夫纳妾，才发生严重的问题，所以妒才是离婚条件，同时法律上又有妻五十以上无子听立庶以长的规定，妾之子亦即妻之子，法律上原不要求必须妻本身有子。
汉元后之母以妒被出，更嫁为荀宾妻，冯衍妻任氏悍忌，不得畜媵妾，儿女常自操井臼，遂为衍所逐。妒足以妨害妾媵之制，所以古人认为恶德。魏孝友曾因当时王公以下皆无媵妾，表奏云：“其妻无子而不娶妾，斯则自绝，无以血食祖父，请科不孝之罪，离遣其妻。”若能如戴女之不妒，则夫可以随意纳妾，无论为子嗣计，为个人情感及性欲计，夫皆无逼妻离婚之理。夫如广蓄姬妾而仍无子，也就不能以无子为理由而提出离异了。
第三，无子应出，若有三不去之一，也不致被出。
淫乱足以紊乱血统，神不歆非类，自更不为夫家所容，所以构成重大的离婚罪，唐、宋、元、明、清律其他条件有三不去皆不出，独奸罪不能援用此例。
上以事宗庙原是婚姻的神圣的、宗教的目的，甚至可说是最终的目的，恶疾之所以构成离婚条件者便在于此。古人说得明白，有恶疾为其不可与共粢盛也。其关系全在家族祭祀上，唐、宋律甚至恶疾与奸淫同为不适用三不去的二条件，在重视家族宗教的社会中，固无足怪。
宗庙的奉事，广义言之，应包括活的祖宗在内，所以事舅姑成为子妇的天职，而不事舅姑则为离婚条件之一。古人说：“子妇未孝未敬，勿庸疾怨，姑教之，若不可教而后怒之，不可怒，子放妇出而不表礼焉。”
……
其所谓不事或不顺，与其说是客观的行为，不如说是系于舅姑的主观态度。不顺舅姑有时即不得舅姑之欢之谓。《礼记》上说：“子甚宜其妻，父母不悦，出；子不宜其妻，父母曰：‘是善事我，子行夫妇之礼焉’。没身不衰”。〔7〕得舅姑之欢与否实为婚姻继续与否的先决条件，像《孔雀东南飞》里的兰芝，陆游妻唐氏，都是在子甚宜其妻父母不悦之下而夫妻生离的。《女诫》谓：“夫虽云爱，舅姑云非，此所谓以义自破者也。”原是无可奈何的悲剧。婚姻之缔结既以父母之命为主，不曾考虑子的意志，则婚姻的解除，仍以父母的意志为主，毋须考虑子的意志，自是合理的，势所必然的。
曾持舅姑之丧便为三不去条件之一，不在七出之限，也可见父母在子的婚姻上的重要性远过于本人。
口多言之所以构成离婚条件之一的理由，很显明的也是由于家族主义的关系。其目的在于维持家族间秩序，防止家族内人口之冲突。口多言只是为其离亲也。女人天性本好说话，亲属的配偶来自各个不同的家庭，彼此之间本无情感，尤易引起口舌纷争，所以古人采取不许多说话的政策来安辑这一大群女人。郑濂家累世同居，自云所以致此，便因不听妇人言。陈平之嫂因说：“有叔如此，不如无有”，为兄所出。李充亦因妻多言，出之。
从七出的内容中我们可以清楚地看出来无一条件是涉及夫妇本人的情爱及意志的。《礼记》云：“妇顺者顺于舅姑，和于室人，而后当于夫”，夫在此顺序中的比较地位是显而易见的。
二 义绝
七出之外，离婚的另一条件为义绝。义绝包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪，奸非罪，及妻对夫的谋害罪而言。夫妻原以义合，恩义断绝，断难相处，所以这些行为皆目为离婚的客观条件。
所不同者，七出为可以作为夫方要求离婚的条件，离不离，其权在于夫，而义绝则为当然离婚条件，有犯必须强制离异，其权在法律。前者是单方面的，后者则是双方的。所以妻无七出及义绝之状或犯七出而有三不去，便不能去妻，否则是要受刑事处分，而且法律上是不承认离婚效力的，被勒逼离去的妻还须追还完聚。这是说法律划出离婚的范围，不在此范围以内的便不许出妻。不应离而离则悖于礼律，所以擅行出妻的有罪。若犯义绝则任何一方皆不容许不离，所以应离不离者亦有处分，唐、宋律处徒刑一年，明、清律杖八十。
三 协离
七出三不去及义绝为法定之离婚条件已如上述，我们可以相信婚姻的解除系以家族为前提，甚少涉及夫妻本人的意志。有些人误会夫权在这方面的应用，以为夫的单独意志可以任意休妻，是不合于事实的。与其说妻受夫的支配，离合听夫，不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配。任意出妻和犯了家族规律而出妻是两件事，不应混为一谈。
我们也不可过于夸张说夫妻绝对无意志可言。单方面的任意离婚固不生效，妻单方面的意志更属有乖妇道。但双方同意的离婚则仍是法律所承认的。所以虽不合于七出义绝条件，而夫妻不和而两愿离异，则在许可之列。
第七节 妾
妾制在中国有悠长的历史，有史以来就有，但同时自始至终是一妻一夫制。社会和法律承认一个男人和一群女人住在一个家庭营共同生活的权利，但只承认其中的一人为其配偶（妻），其余的人则为妾。只能说是一妻多妾制。士庶固然只有一妻和一个或一个以上的妾，天子诸侯也只能有一皇后或一夫人。其余的则是妃嫔之类。所以古人说“诸侯无二嫡”，又说“并后匹敌，两政祸国，乱之本也”。
在一夫一妻主义之下，于是有妻再娶便构成重婚罪。历代的法律对此都有类似的规定，既不承认重婚的效力，还附有刑事处分。唐、宋时的处分是徒刑一年（女家减一等），后娶之妻离异。若欺妄冒娶，有妻诡言无妻，则加徒半年，女家不坐，仍离异。明、清处刑较轻，但杖八十，离异。总之，法律上只承认原配，除非妻死或离异，婚姻关系已经终了或撤销时，是不能另为婚姻的。
晋张华曾造甲乙之问曰，甲娶乙后又娶丙，居家如二适，子宜何服？太尉荀觊议曰：“春秋讥并后匹适，令不可犯礼而遂其失也；先至为适，后至为庶，而子宜以适母服乙，乙子宜以庶母服丙。”这虽是假设之辞，我们也可看出古人对此事的态度。
……
可见礼法所坚持的只是名分问题而已。一夫只应一妇，断无二妇并称为妻之理，〔1〕于是别先后而定名分，只承认先娶者为妻，后娶者为妾，凡是发生服制上或刑事上的问题时，都如此定拟。
……
从以上这些事例中，我们晓得在任何情形之下，礼法都不承认有二妻，兼祧也不能例外，否则便成重婚罪。法律即使迁就事实不强制离异，也只承认其中一人为妻。
妻妾的主要区别在于夫与妻或妾结合的方式和妻妾的不同身分及权利。
古人说聘则为妻，奔则为妾，妾是买来的，根本不能行婚姻之礼，不能具备婚姻的种种仪式，断不能称此种结合为婚姻，而以夫的配偶目之。妾者接也，字的含义即指示非偶，所以妾以夫为君，为家长，俗称老爷，而不能以之为夫。所谓君，所谓家长，实即主人之意。
妾在家长家中实非家属中的一员。她与家长的亲属根本不发生亲属关系。不能像妻一样随着丈夫的身分而获得亲属的身分。她与他们之间没有亲属的称谓，也没有亲属的服制。他们以姨太太或姨娘呼之，她也只能像仆从一样称呼那些人为老太爷、老太太、老爷、太太或少爷、小姐，甚至对于老爷太太所生的子女如此称呼，除非是她自己所生的子女，她才能直呼其名而有母子的关系，同时太太所生的子女因她有子才加一母字而称之为庶母或姨娘。妾而采取奴仆式的称谓，是极有趣的事，不但指示她非家中的亲属，而且令人怀疑她的地位就有些近于家中的奴仆。此外，还有我们应注意的一点，她自己的父母、兄弟、姊妹是不能往来于家长之家的，他们之间根本不能成立亲戚的关系。这些无一不足以指示妾非合二姓之好。
更重要的，她也不能上事宗庙——这是婚姻的功能，她不能参加家族的祭祀，也不能被祀（有子则为例外，但只能别祭，不能入庙）。妾无论如何是不能加入家长之宗的。
妾既为贱，君既为尊，所以家长与妾之间的不平等较夫妻之间更甚。家长殴妾比殴妻罪更轻二等，（妻比凡人减二等，妾比凡人减四等）。杀妾，唐、宋律但处流刑，明、清律处分更轻，止杖一百徒三年。过失杀自得与过失杀妻一样，不论。
若妾殴詈家长，则处罪较妻殴詈重得多了。詈者杖八十，殴则较妻殴夫加一等治罪，不问有伤无伤，俱徒一年或一年半。折伤以上便加凡斗伤四等，入于死罪。
妾是以正室为女主的，原处于妻的权力以下，理当敬谨奉事，所以妻得驭妾，殴杀减罪。妾对妻则不得有侵侮的行为。
妻殴伤杀妾与夫殴伤杀妻同罪，伤者减凡人二等，且须妾亲告乃坐。死者以凡论，过失杀得不论。
妾犯妻则与妾殴骂夫主同罪，唐、宋时媵高于妾一等，所以媵犯妻则减妾一等治罪，而妾犯媵，则加凡人一等，后代无媵之名目，正妻以外通曰妾，故明、清无此分别。
第三章 阶级
第一节 生活方式
现在让我们先来分析各阶级在日常生活方式上的差异，帝王后妃以及他的亲属的行住服饰以及所用仪式自不同于常人，礼有专书，官有专责，今皆略而不论，本节所述但以百官士庶贱民为范围。
饮食
衣饰
房舍
舆马
第二节 婚姻
一 阶级内婚
从上述的事实中我们可以看出良贱为婚的法律制裁都指贱男娶良家女子而言，并不包括良家子弟娶贱民女子。除妄以奴婢为良人而与良人为夫妻一项系兼指男女两方而言外，余均止奴娶良人女为妻的罪名。同样地倡优乐人，除官吏因情形特殊之外，亦只有单方面的规定。立法的原意是值得我们注意的。女子是从夫的，以良从贱便如《元律》所说的：“诸良家女原与人奴为婚者即为奴婢”，而沦为贱籍了。所以法律对良人加以保障，严禁贱人以良人为妻。
还有一重要点不当为我们所忽略的是法律不但立有良贱为婚的专条，对于违犯者加以刑事制裁，更重要的是根本否认这种婚姻的法律效力，而予以撤销的处分。仅有刑事制裁而无撤销的处分，阶级内婚制的维持是难得彻底的。
二 婚姻仪式的阶级性
不但择偶如上所述，有阶级上的限制，但是结合的仪式也有强烈的阶级性。
通常所谓六礼，实是士以上的婚礼，对于不能备礼的庶人是不能不力求简便的，不要求他们遵守这些礼仪。……礼不下庶人原是因繁文缛节无论财力上人力上都有未逮，所以不能备礼，有倾向于从简的趋势，但如果规定他们必须如此，虽财力人力所许，亦不许备礼，这样便成了对于庶人的一种限制了。
从品官士庶所用仪物的限制更可以看出这种阶级的意义来。自来对于纳币的质量都有一定的规定，多寡丰俭皆以品级为比例。有时甚至对于婚筵也有限制。
第三节 丧葬
第四节 祭祀
从孝道的立场来讲，人人皆当慎终追远，生则敬养，死则敬享，原当奖励，不加禁制，但从另外一方面来讲，在一个任何种生活方式都有阶级限制的社会里，祭祀也不能例外，于是“德厚者流光，德薄者流卑”。德厚者不但所祀者远，同时祀仪也特加隆盛。
第四章 阶级（续）
第一节 贵族的法律
第二节 法律特权
一 贵族及官吏
二 贵族及官吏的家属
第三节 良贱间的不平等
一 良贱
中国历史上的社会阶级，如果贵贱是一种范畴，则良贱是另一种范畴。贵贱指示官吏与平民的不同社会地位（包括法律地位在内），良贱则指示良民和贱民的不同社会地位，四民或称良民，或称齐民，字义的本身，即指出其齐一或平等的身份，并有与贱相对的意识。贱民包括官私奴婢、倡优皂隶，以及某一时代某一地域的某种特殊人口，如清初山西陕西的乐户、江南丐户、浙江惰民、广东蜑民等。
杀伤罪
奸非罪
二 主奴间
杀伤罪
奸非罪
中国古代法律因注重礼教的关系，对于奸非罪一向很重视，对于有夫奸的重视尤甚于无夫奸，处罚特重，但主奸奴，虽部曲及雇工人妻亦不为罪。这是很有趣的一问题，虽不能说对主仆名分的重视更甚于风化的重视，我们至少可说法律实默认主对奴仆妻女的通奸权。这种习惯维持了很久的一个时期，到清代才附加条例，对于有夫的仆妇和无夫的婢女加以区别，于是法律将家长的通奸权缩小，至仅以无夫的婢女为限，但我们应注意，家长奸家下人夫之妇者，不过笞四十，系官交部议处，处分是极轻微的。
图奸仆妇所引起的伤害的问题，同样很有注意的价值。我们晓得常人皆有拒奸的权利，同时法律对于持横强奸及因奸致死妇女的处分极重，其所以如此皆因对礼教风化的重视，所以对妇女予以保障，对奸徒予以膺惩，但我们应注意仆妇拒奸的限制及主人因奸杀死仆妇的责任。
……
自然，以上所说的关于性特权只限于男主人，若女主人及官长的眷属妇女则不在内，这原是男性中心社会的现象，不足为怪。所以唐、宋律与部曲及奴通奸之主家妇女，但减奸主之奴罪一等，奴处绞而主家妇女亦处满流，其罪至重，较寻常奴奸良人只处徒刑的罪名还要重。明、清律家长妻女与奴及雇工通奸者与奴及雇工同罪，处分更加严重了。
奴仆奸良人妇女，罪已不可逭，若奴仆而奸家长妻女，以下烝上，渎乱名分，自更罪大恶极，不可容忍，所以明洪武初定真杂犯死罪各项罪名时，以奴奸家长妻女人于真犯死罪中。法律对于此种事之深恶痛绝，可想而知。至于历代法律对此种罪名处罚之重，更一致的表现同一的精神。奴奸良人不过徒刑，此则加至死刑。唐、宋律部曲及奴奸主者绞，强奸者斩。元律奴奸主妻女者皆处死，以傔从与命妇奸，以命妇从奸夫逃者皆处死。明、清律奴及雇工人奸家长妻女者斩。清律且规定即强奸未成亦斩立决，便是调奸未成，亦从重处分，发黑龙江给披甲人为奴。
即奸主人之有服亲属，因名分攸关，亦较奸其他良人为重，被奸的主人亲属与主人的关系愈亲，则奴仆的处分亦随之而愈重。
第四节 种族间的不平等
第五章 巫术与宗教
亨利·梅因研究古代法律的结果，认为人类社会有一时期，法律规范尚未脱离宗教规范而单独存在，在中国则已超过此点。从表面上来观察，我们确不易见宗教在中国法律史上的地位。根据历史材料，我们实无像汉谟拉比（Hammurabi），摩奴（Manu）或摩西（Moses）法一类出自神授的法律。在我们祖先的意识形态中，根本没有像希腊人那样以为每一法律皆为神所拟定的观念。同时我们的法律也不曾依赖巫术宗教的力量来维持。没有一条所知的法律是附有咒诅的。握有司法权的人也非具有巫术或神权的人。在中国法律制裁与宗教制裁或仪式制裁是分开的。但是如果我们作更深的研究，我们会发现巫术宗教与法律的功能关系是相当密切的。
第一节 神判
中国在这方面的进展较其他民族为早，有史以来即已不见有神判法了。Nathubhoy说中国人亦有神判法。杀奸的案子如果不能断定那两个人头是不是奸夫奸妇的，便将人头投在水桶里，急剧地搅动，看那两头是相向还是背向，以决定是否奸夫奸妇。所说完全是无稽之言，不知所本。中古时代的法律根本没有杀死奸夫奸妇的规定，明、清的法律虽有捉奸专条，但条文上规定得很清楚，必须在奸所获奸，登时奸夫奸妇一并杀死，才能引用这条法律。实证条件原极具体，法律上并不要求用其他方法来证明。Robson说神判法是普遍的习惯，在世界上很少有一国家不曾使用这方法，唯一的可能的例外是中国，中国人中找不到神判的痕迹。是慎重而较合于历史事实的论断。
我们晓得神判法是人们在不能利用自己的智力来搜索犯罪证据或迫使嫌疑犯吐露实情时，不得不仰赖于神的一种方法。等到人们能利用自己的智力来判断人的犯罪行为时，便不须神的裁判了。世界各国无不经过以刑讯来代替神判的阶段。
中国有史以来就以刑讯来获得口供，早就不仰赖神判法了。但在使用刑讯以前，似也曾经过神判的阶段。在最古的傅说里还可以看出一些遗留的痕迹。獬字从蔫，蔫或作豸，是一只有角的神兽。《说文》云：“古者决讼令触不直”。据《论衡》，獬豸为独角的羊，皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪者则触，无罪则不触，天生一角圣兽助狱为验。以兽断曲直，并不是中国所独有的习惯，不过多一神话的渲染而已。而神兽的产生正是古代第一法官产生的时代，其巧合不是无因的。这种神兽后代虽然绝迹，但汉以来法官一直以獬豸为冠服。犹有其遗留，至少上古的人都相信此种传说。可能当初即普通的羊，后人不明了神判的意义，加上神话的渲染。亦可能当初以羊为判时即利用神的心理，使人易于信服。后来獬豸的绝迹与其说是神兽的绝迹，毋宁说是神判法的绝迹。
……
神判法在中国的历史时期虽已绝迹，但是我们只是说在规定的法律程序上不见有神判法而已。实际上神判法还依然有其潜在的功能。官吏常因疑狱不决而求梦于神，这显然是求援于神的另一种方式。
第二节福报
第三节刑忌
第四节巫蛊
第六章 儒家思想与法家思想
第一节礼与法
儒家法家都以维持社会秩序为目的，其分别只在他们对于社会秩序的看法和达到这种理想的方法。
儒家根本否认社会是整齐平一的。认为人有智愚贤不肖之分，社会应该有分工，应该有贵贱上下的分野。劳力的农、工、商贾是以技艺生产事上的，劳心的士大夫是以治世之术治理人民食于人的，各有其责任及工作，形成优越及从属关系的对立。“……
“物之不齐，物之情也”，儒家认为这种差异性的分配，“斩而齐，枉而顺，不同而一”，才是公平的秩序。无贱无贵，生活方式相同，维齐非齐，强不齐为齐，反不合理，而破坏社会分工，违反社会秩序了。
贵贱上下的分野，是基于社会上每一个人的才能情性的，可以说是以社会优异或社会成功为条件的社会选择。此外，还有一种分异则存在于亲属关系之中，以辈分、年龄、亲等、性别等条件为基础所形成的亲疏、尊卑、长幼的分野。贵贱上下决定每一个人在社会上的地位和行为；尊卑、长幼、亲疏则决定每一个人在家族以内的地位和行为。享受当让父兄，劳作则子弟任之，卑事尊，幼事长，二者之间形成优越与从属的关系，生活方式互不相同，彼此间之权利义务关系也不一致。所谓孝弟之道，妇妾之道，无不以此为基础。
儒家认为这种存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的分异和存在于社会中的贵贱上下的分异同样重要，两种差异同为维护社会秩序所不可缺。儒家心目中的社会秩序，即上述两种社会差异的总和。所以说，“仁者人也，亲亲为大；义者宜也，尊贤为大”。亲亲尊贤，而仁义在其中矣。贵贱、尊卑、长幼、亲疏都有分寸的社会，便是儒家的理想社会。贵贱、尊卑、长幼、亲疏无别，最为儒家所深恶痛绝。孔子作《春秋》，以贬乱臣贼子。荀子云：“无分者人之大害也，有分者天下之本利也”。又说：“人有三不祥，幼而不肯事长，贱而不肯事贵，不肖而不肯事贤，是人之三不祥也”。
然而如何使贵贱、尊卑、长幼各有其特殊的行为规范自是最切要的实际问题。礼便是维护这种社会差异的工具。……
……
礼既是富于差异性，因人而异的，所以贵有贵之礼，贱有贱之礼，尊有尊之礼，卑有卑之礼，长有长之礼，幼有幼之礼，礼仪三百，繁杂万分，不是可以茫然随意运用的。每个人必须按着他自己的社会地位去决择相当的礼，合乎这个条件的为礼，否则便为非礼。春秋时代之所以称为乱臣贼子的时代，就是因为贱用贵礼，卑用尊礼，僭越谬乱，不如其分。
……
法家并不否认也不反对贵贱、尊卑、长幼、亲疏的分别及存在，但法家的兴趣并不在这些与治国无关，无足轻重，甚至与治国有妨碍的事物上，他所注意的是法律、政治秩序之维持，认为国之所以治，端在赏罚，一以劝善，一以止奸。有功必赏，有过必罚，何种行为应赏，何种行为应罚，完全是一种客观的绝对标准，不因人而异，必须有同一的法律，—赏一刑，才能使人人守法，而维持公平。若考虑贵贱、尊卑、长幼、亲疏的因素，则违背此种原则，不能达到一赏一刑的目的。所以法家并不是否认这种社会差异之存在，只是法的重要更重于此，法律为这些因素所影响，则为法家所坚决反对。韩非子说：“有贤不肖而无爱恶”，便是这种意思。管子以亲、贵、货、色、巧佞、玩好为六攻，“不知亲疏、远近、贵贱、美恶”，一以度量断之，才可为治。
……
总之，儒家着重于贵贱、尊卑、长幼、亲疏之“异”，故不能不以富于差异性，内容繁杂的，因人而异的，个别的行为规范——礼——为维持社会秩序的工具，而反对归于一的法。法家欲以同一的，单纯的法律，约束全国人民，着重于“同”，故主张法治，反对因贵贱、尊卑、长幼、亲疏而异其施的礼。两家出发点不同，结论自异。礼治法治只是儒法两家为了达到其不同的理想社会秩序所用的不同工具。
第二节德与刑
儒家以礼为行为规范，为维持社会秩序的工具，已如上节所述，然则以何种力量来推行礼，使人人守礼，不违礼，如有人不遵守此种行为规范而破坏社会秩序，将以何种力量来保护它，需要制裁否，这些问题应作进一步的讨论。儒家认为无论人性善恶，都可以道德教化的力量，收潜移默化之功，这种以教化变化使人心良善，知耻而无奸邪之心，自是最彻底、最根本、最积极的办法，断非法律判裁所能办到。所以陆贾云：“夫法令者所以诛恶，非所以劝善”。汉贤良文学谓：“法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁”。一切的善行都是教化所致。“有耻且格”决不是政刑所能办到，曾、闵之孝，夷、齐之廉，岂畏死而为哉，教化之所致也。“民亲爱则无相害伤之意，动思义则无奸邪之心。夫若此者非法律之所使也，非威刑之所疆也，此乃教化之所致也”。法律断无强人为善的力量，只能消极地禁人为恶，以威吓的力量使人不敢为恶，至多只能达到“民免而无耻”的程度。法网偶疏，法所不察，一旦这种威吓的力量不存在时，仍将为恶。
第三节 以礼入法
儒家以礼为维持社会秩序之行为规范，法家以法律为维持社会秩序之行为规范，儒家以德教为维持礼之力量，法家以法律制裁为推行法律之力量，儒法之对抗，礼治、德治、法治之不两立，已如上二节所述。从思想的同异来说，此二学派完全立于极端相反的立场，本无调和之可能，但事实上并不如此，这一节便想在这方面加以讨论。儒、法二家对抗的时代是在战国及秦的时代，春秋、战国时代原是儒、道、杨、墨、名、法各家思想学说草创形成，竞争的时代。法家后起，想和儒家争一日之短长，竞争激烈，互不相让。但西汉以后，这种思潮的争辩渐趋于沉寂，儒法之争，也就无形消失。
结 论
从以上各章的讨论中我们可以充分看出家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征，在法律上占极为突出的地位。法律承认父权，确定父亲有支配和惩罚子女的权力。儿子无独立的自主权，不能有私财，不能与父母分居，也不能自由选择配偶。法律上也承认夫权，承认尊长的优越地位。家族成员之间的纠纷，和侵犯、伤害等罪都是根据当事人在家族中的身分而裁决的。亲属容隐、留养等法律都说明家族伦理在法律上占据重要的地位。
法律承认贵族、官吏、平民和贱民的不同身分。法律不仅明文规定生活方式因社会和法律身分不同而有差异，更重要的是不同身分的人在法律上的待遇不同。贵族和官更享受法律上的特权，而贱民在法律上则是受歧视的阶层，处于最低下的地位。他们不能与良民通婚，也不能应试做官。
法律对身分的极端重视，结果是产生了大量关于亲属及社会身分的特殊规定，与一般的规定并存于法典中。其运用的原则是特殊的规定优先于一般的规定，于不适用特殊的规定时才适用一般的规定。
法律之所以特别着重上述两种身分，自是由于儒家思想的影响。在儒家心目中家族和社会身分是礼的核心，也是儒家所鼓吹的社会秩序的支柱。古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配。
但这并不是说中国法律自上古时代以来即为儒家思想所支配。秦、汉的法律是法家所制定的，其中并无儒家思想的成分在内。以礼人法是后来的事，法律之儒家化是逐渐形成的。儒家化是中国法律发展史上一个极为重要的过程，中国古代法律因此而产生了重大、深远的变化。
自儒家化的过程完成以后，如本书各章所显示的，中国古代法律便无重大的、本质上的变化，至少在家族和阶级方面是如此。换信之，家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念，亦即古人所谓纲常名教。
附 录 中国法律之儒家化
综上所述可知秦、汉法律为法家系统，不包含儒家礼的成分在内。儒家以礼入法的企图在汉代已开始。虽因受条文的拘束，只能在解释法律及应用经义决狱方面努力，但儒家化运动的成为风气，日益根深蒂固，实胚胎蕴酿于此时，时机早已成熟，所以曹魏一旦制律，儒家化的法律便应运而生。自魏而后历晋及北魏、北齐皆可说系此一运动的连续。前一朝法律的儒家因素多为后一朝所吸收，而每一朝又加人若干新的儒家因素，所以内容愈积愈富而体系亦愈益精密。举例言之，魏以八议人律，普代保留之，普又创依服制定罪之新例。此二事为北魏所保留，而又加以留养及官当的条例。这些都为齐律所承受，又加人十恶条例。隋、唐承之。我不是说前一朝的尽皆为后一朝所保留，其间参校古今，勘酌损益，反复修订，经过复杂，正未易言，决不如此单纯。我不过借一简单的例子以说明当时儒家化的过程而已。归纳言之，中国法律之儒家化可以说是始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋、唐采用后便成为中国法律的正统。其间实经一长期而复杂的过程，蕴酿生长以底于成。